Forme di giurisdizione amministrativa

FORME DI GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA

Perché si parla di forme di giurisdizione amministrativa? Perché nell'ambito del nostro diritto amministrativo e precisamente di quella branca della giustizia amministrativa, sono tradizionalmente individuabili tre forme di giurisdizione :

1. giurisdizione generale di legittimità
2. giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
3. la giurisdizione di merito.

Si parla di forme solo perché nell'ambito del nostro diritto amministrativo riscontriamo queste diverse forme.

Cosa si intende per giurisdizione? Questo termine viene utilizzato con due diversi significati:

sotto un primo profilo per giurisdizione si intende l'AMBITO DELLE COMPETENZE o meglio l'ambito delle controversie affidate a un determinato ordine giurisdizionale. Viene utilizzata questa nozione proprio per distinguere tra GIURISDIZIONE ORDINARIA e GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA proprio perché c'è il GIUDICE ORDINARIO e il GIUDICE AMMINISTRATIVO che in primo grado è il T.A.R. (istituito con la L. 1034/1971) e in secondo grado il CONSIGLIO DI STATO. Quindi il termine giurisdizione nella accezione appena enunciata viene utilizzato proprio per distinguere quello che è il complesso di controversie che viene assegnato al giudice ordinario e quello che è il complesso di controversie che viene assegnato al giudice amministrativo.

Sotto un diverso profilo, quando si utilizza l'espressione "giurisdizione" si fa anche riferimento a quell' INSIEME DEI POTERI assegnati all'autorità giudiziaria adita.

Quindi se nel primo caso ci si limita a distinguere quello che è l'ambito spettante al g.a. e quello che è l'ambito spettante al g.o., nella seconda accezione di giurisdizione si individua quello che è il complesso dei poteri. Vedremo che in sede di giurisdizione amministrativa sono distinguibili 3 poteri: 1 POTERI ISTRUTTORI del g. a

2 POTERI DECISORI del g.a

3 POTERI CAUTELARI.

Ripartiamo dalla prima nozione: abbiamo detto giurisdizione come INSIEME DELLE CONTROVERSIE, DELLE LITI CHE SONO DEVOLUTE AL GIUDICE AMMINISTRATIVO O AL GIUDICE ORDINARIO. Come facciamo a stabilire, di fronte a una controversia, questa è una controversia che rientra nella competenza del g.a. o questa è una controversia che rientra nella competenza del g.o.? Si sono scontrate due diverse opinioni e due diversi criteri di riparto:

1. il criterio della CAUSA PETENDI
2. il criterio del PETITUM.

Che cosa significa sostanzialmente criterio del petitum(cioè di quello che si va a chiedere la giudice)? Si riteneva che se si richiedeva al giudice l'annullamento di un provvedimento amministrativo si doveva adire, e quindi la competenza era del giudice amministrativo; nel momento in cui invece si chiedeva un risarcimento del danno si doveva adire il giudice ordinario. Questo il criterio del petitum per somme righe.

L'altro criterio, quello della causa petendi (che poi è quello che attualmente trova applicazione) è quello che distingue non tendendo conto quello che si chiede al giudice amministrativo, ma tenendo conto della situazione soggettiva lesa. Sappiamo che il nostro amministrativo si fonda su una situazione giuridica che è quella dell'interesse legittimo; sappiamo perché si parla di interesse legittimo: cioè perché l'interesse legittimo è quella situazione giuridica soggettiva che contratta con il potere della p.a. quindi avverso il potere della p.a. non c'è un diritto soggettivo ma c'è un interesse legittimo. Allora questo criterio di riparto della causa petendi parte proprio dalla considerazione di distinguere la giurisdizione ritenendo e valutando quella che è la situazione giuridica soggettiva lesa. Interini pratici significa che nel momento in cui io propongo un ricorso in ordine a una lesione riguardante un interesse legittimo andrò davanti al giudice amministrativo; nel momento, invece, in cui io mi lamento di una lesione di un diritto soggettivo io mi rivolgo all'autorità giudiziaria ordinaria.

Le stesse sezioni del Consiglio di Stato si scontravano nelle posizioni perché vi era chi avallava il criterio del petitum e chi avallava il criterio della causa petendi ; inoltre la stessa Corte di Cassazione e quindi giudice ordinario a sua volta adottava una differente posizione. Si era quindi creato un problema sostanziale , vale a dire come ripartire la giurisdizione tra il g.a. e il g. o.? allora si è giunti al cosiddetto CONCORDATO GIURISPRUDENZIALE del 1930 in cui si cono messi d'accordo i vertici della giustizia amministrativa ed i vertici della giustizia ordinaria (Consiglio di Stato e Corte di Cassazione). Questo concordato rappresenta la vittoria del criterio della causa petendi , o meglio, si è parlato di petitum sostanziale ma in realtà è vittoria della causa petendi perché poi la Costituzione, intervenuta successivamente, all'art. 103 stabilisce che il Consiglio di Stato e gli altro organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela degli interessi legittimi: questo significa applicare un criterio sulla base della situazione soggettiva lesa , vale a dire se si lamenta una lesione dell'interesse legittimo mi rivolgo al giudice amministrativo, se invece si lamenta una lesione del diritto soggettivo vado al giudice ordinario.

Attenzione perché questo è il criterio generale perché vedremo poi che per una forma di giurisdizione amministrativa si derogherà a questo criterio.

Oggi sappiamo che la giurisdizione tra g.o. e g.a. è ripartita attraverso il criterio della causa petendi o petitum sostanziale.

Focalizzando maggiormente l'attenzione sulla giurisdizione amministrativa, cioè sulle controversie che spettano al giudice amministrativo bisogna distinguere tre grosse (quelle dell'inizio) forme di giurisdizione:

1 giurisdizione generale di legittimità

2 giurisdizione di merito

3 giurisdizione esclusiva.

Che cos'è la giurisdizione generale di legittimità? E' quella forma di giurisdizione amministrativa in cui il g.a. conosce delle lesioni dell'interesse legittimo attraverso un sindacato di legittimità sull'atto amministrativo. In concreto vuol dire che al g. a viene portato un provvedimento amministrativo e gli si chiede di valutarne la legittimità. Sappiamo che i 3 VIZI DI LEGITTIMITA' rilevanti nel nostro ambito sono: ECCESSO DI POTERE, INCOMPETENZA e VIOLAZIONE DI LEGGE. Questi vizi sono contenuti innanzitutto nella norma processuale che è quella istitutiva della IV Sezione di Stato quindi il r.d. 1889 nr. 5992; questi stessi 3 vizi di legittimità, oggi sono richiamati nell'art. 21 octies co. 1 della L. 241/90 "è annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza".

Analizziamo singolarmente i 3 vizi di legittimità:

VIOLAZIONE DI LEGGE

Si ha quando un provvedimento .amministrativo viola una disposizione di legge. Quindi è l'ipotesi più semplice, un vizio quindi formale.

INCOMPETENZA

In passato si distinto tra incompetenza relativa e incompetenza assoluta . es. pensiamo all'ipotesi in cui un provvedimento di competenza del Rettore( siamo nella branca della pubblica istruzione) venga adottato dal Questore. Qui siamo di fronte ad incompetenza nel senso di un vizio di legittimità? Io dico NO perché siamo di fronte a un difetto assoluto di attribuzione (art. 21septies); invece pensiamo all'esempio in cui, all'interno della medesima branca, anziché adottarlo il rettore il provvedimento venga adottato da un altro rettore ma comunque sempre all'interno della stessa branca pubblica istruzione: in questo caso ricorre l'ipotesi dell'incompetenza come vizio di legittimità. Quindi attenzione perché quando si parla di incompetenza non è incompetenza assoluta come precedentemente la si considerava perché quello è un caso di nullità del provvedimento amministrativo; noi stiamo parlando di un giudizio di legittimità sull'atto amministrativo che sfocia al massimo nell'annullamento del provvedimento amministrativo quindi incompetenza in questo senso: es. un provvedimento di competenza del direttore di un determinato dipartimento di Lucera venga adottato da Foggia. Qui c'è un'incompetenza territoriale però è pur sempre un vizio di legittimità, e non una causa di nullità come nel caso in cui il provvedimento venga adottato non dal direttore ma da un soggetto appartenente ad un'altra branca dell'amministrazione. Questo ovviamente si basa sul concetto di distinzione tra ATTRIBUZIONE e COMPETENZA.

In breve l'attribuzione rappresenta l'insieme dei poteri che vengono assegnati a una data branca dell'amministrazione ( es. scuola, questura,comune.); la competenza è la ripartizione all'interno di quella branca delle competenze (es. all'amministrazione università vengono attribuiti dei poteri e poi all'interno dell'amministrazione università vengono ripartiti questi poteri tra il Direttore del dipartimento di scienze pubblicistiche, il Direttore del dipartimento di scienze privatistiche ecc.).

Secondo Giannini la competenza rappresenta il quantum di attribuzione cioè è come se noi vedessimo due insiemi: uno più grande ossia l'attribuzione e al suo interno tanti altri insiemi ossia i poteri distribuiti tra i vari organi che si ritrovano all'interno della stessa branca dell'amministrazione. Quindi se vi è un'invasione di attribuzione cioè se il rettore esercita un potere che appartiene al questore è chiaro che non siamo di fronte ad un vizio "lieve" ma è un vizio particolarmente grave, il cosiddetto VIZIO DI NULLITA' infatti il difetto assoluto di attribuzione, ex art. 21 septies, è una causa di nullità del provvedimento amministrativo. Pensiamo invece all'ipotesi in cui il provvedimento anziché essere adottato dal direttore di quella data area sempre interna all'università, venga adottato da un soggetto sempre direttore ma di un'area differente e sempre all'interno dell'università: qui siamo all'interno della medesima branca della p.a. e di fronte ad un esercizio di potere che è si attribuito all'amministrazione ma che non è esercitatile da tizio ma è esercitatile da caio. In questo caso si parla di incompetenza come vizio di legittimità potenzialmente determinante l'annullabilità del provvedimento non come quindi causa di nullità.

ECCESSO DI POTERE

In realtà non esiste una definizione di eccesso di potere perché non esiste una definizione. Inoltra la giurisprudenza già dal 1889 ha cercato si individuare le figure sintomatiche dell'eccesso di potere. Che cosa sono? L'es. tipico che fa follieri è quello del morbillo: il fatto che appaiono delle macchie rosse queste fanno pensare al morbillo. La stessa cosa accade con le figure sintomatiche per l'eccesso di potere. Cioè cosa succede? Pensiamo alla figura sintomatica della contraddittorietà: quando ad es. leggendo il provvedimento amministrativo ci si fa un'idea. Vi faccio questo esempio: l'amministrazione comunale,vista la richiesta presentata da tizio,verificato che sussistano tutti i requisiti stabiliti dalla legge per poter rilasciare il permesso di costruire, verificata la corrispondenza della sua richiesta ai parametri di legge ecc.. x questi motivi rigetta la domanda presentata da tizio. Questa è CONTRADDITTORIETA'( interna) del provvedimento perché c'è una palese divergenza tra la motivazione del provvedimento e il dispositivo cioè la parte conclusiva del provvedimento. Allora in questo caso si dice non può rilevare un violazione di legge perché in realtà non c'è, non può rilevare l'incompetenza, l'unico vizio che in questo caso può rilevare è l'eccesso di potere. E questo vizio rileva attraverso la figura sintomatica delle contraddittorietà interna cioè il fatto che la parte dei motivi sia differente dalla parte dispositiva del provvedimento porta a ritenere che ci sia contraddittorietà; questo porta a ritenere come sintomo dell'eccesso di potere, cioè di un errore che la p.a. ha fatto nel predisporre l'assetto degli interessi.

Quali sono le figure sintomatiche dell'eccesso di potere?

La CONTRADDITTORIETA' INTERNA, il TRAVISAMENTO DEL FATTO, la VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI PROPORZIONALITA', la VIOLAZIONE DI CIRCOLARI ecc.

A fronte di queste figure noi pensiamo che impugniamo questo provvedimento per una figura sintomatica, per contraddittorietà interna, con un ricorso adiamo il giudice amministrativo, ricorso che deve presentarsi in un termine di decadenza di 60 giorni, se non dovessi presentare ricorso entro questo termine non potrò più adire l'autorità giudiziaria. Allora il giudice amministrativo valuta il provvedimento, le motivazioni che io ho scritto nel ricorso e rileva che io ho ragione; quindi si limita solo a verificare che ci sia la contraddittorietà interna. Se rileva la contraddittorietà interna che io ho sollevato tramite questo ricorso il g.a. annulla il provvedimento amministrativo per eccesso di potere, non si spinge a verificare la parte sostanziale dell'atto. Annulandolo lo elimina dal panorama giuridico.

Pensiamo ora alla seconda nozione di giurisdizione che abbiamo detto essere l'insieme dei poteri che sono assegnati al giudice: in sede di giurisdizione generale di legittimità, quali sono ad es. i poteri istruttori, quali i poteri decisori e quali i poteri cautelari ? In sede di poteri istruttori, purtroppo, il giudizio amministrativo si differenzia molto dal giudizio civile perchè qui è ammessa la prova testimoniale oppure è ammesso l'interrogatorio; nel giudizio amministrativo, invece ,fino al 2000 i poteri istruttori di cui godeva il g.a. erano solo 3 cioè poteva:

ACQUISIRE I DOCUMENTI DALL'AMMINISTRAZIONE

CHIEDERE I CHIARIMENTI O SCHIARIMENTI

DISPORRE VERIFICAZIONI( ossia ispezioni che compie lo stesso personale dell'amministrazione cioè la stessa amministrazione da cui proviene questo provvedimento che effettua le verificazioni).

Tuttavia è stata introdotta la L. 205/2000 la quale ha introdotto tra i poteri istruttori del g.a la CTU cioè la consulenza tecnica di ufficio. I consulenti sono soggetti che hanno determinate conoscenze specialistiche di cui i giudici si avvalgono per avere cognizione in determinati settori. Pensiamo ad es. all'ipotesi in cui si debba verificare la sismicità della zona di Foggia, il giudice non può averne conoscenza, perciò di deve avvalere di soggetti specialisti ossia il consulente tecnico di ufficio.

Quali i poteri decisori? Il tipico potere decisorio nelle mani del giudice amministrativo è il POTERE DI ANNULLAMENTO;per es. io privato impugno un provvedimento amministrativo, nel termine decadenziale di 60 gg, e chiedo al giudice amministrativo l'annullamento del provvedimento perché affetto dal vizio di eccesso di potere. Il giudice verifica l'esistenza dell' eventuale vizio e in presenza del vizio annulla il provvedimento cioè rimuove il provvedimento amministrativo dal mondo giuridico con effetti ex tunc come se quel provvedimento non fosse mai venuto ad esistenza. Fino al 2000 questo era l'unico potere decisorio a disposizione del giudice: infatti, la l. 205/2000 ha introdotto un'ulteriore potere decisorio e cioè il POTERE DI CONDANNA AL RISARCIMENTO DEL DANNO: quindi se io provato impugno un provvedimento amministrativo posso chiedere anche che il giudice condanni la p.a. al risarcimento del danno.

La terza categoria di poteri è quella dei poteri cautelari. Sappiamo che i processi possono essere anche molto lunghi, allora il cittadino deve essere tutelato proprio avverso questa lunghezza processuale e allora attraverso la tutela cautelare è possibile ottenere provvisoriamente l'anticipazione degli effetti che potrebbero derivare da una sentenza definitiva: es. io impugno un provvedimento amministrativo chiedendone l'annullamento perché affetto da incompetenza cioè perché adottato da un soggetto che non era competente all'adozione di quel provvedimento. Dalla sentenza finale voglio ottenere l'annullamento, allora posso chiedere in via cautelare la SOSPENSIVA cioè posso chiedere che l'efficacia di questo provvedimento venga sospesa fino alla conclusione dl giudizio di merito.

Quindi la tutela cautelare serve ad anticipare in via provvisoria gli effetti che potrebbe produrre la decisione nel merito.

Siccome fino al 2000 l'unico potere decisorio del giudice amministrativo era quello di annullamento, quindi un solo potere decisorio, ciò significa che fino al 2000 il giudice godeva di una sola misura tipica cautelare, poteva cioè disporre solo della sospensiva perché c'è un rapporto di strumentalità che deve esistere tra la misura cautelare e la decisione. Se l'unico provvedimento giurisdizionale che si poteva ottenere era l'annullamento, strumentalmente l'unica misura cautelare che si poteva chiedere al giudice era la sospensione del provvedimento. Quindi si dice che inizialmente e per tanto tempo si parla di PRINCIPIO DI TIPICITA' DELLA MISURA CAUTELARE cioè vi era un'unica e sola misura cautelare ottenibile perché esiste un rapporto di strumentalità tra la misura cautelare e la decisione nel merito; se quindi il potere decisorio di cui godeva il giudice amministrativo era uno solo e cioè quello di annullamento del provvedimento amministrativo, è evidente che solo una poteva essere la misura cautelare e cioè la SOSPENSIVA ovvero la sospensione dell'efficacia del provvedimento.

Allora, avendo la legge 205/2000 esteso i poteri decisori del giudice amministrativo, conseguenzialmente anche per la misura cautelare c'è stata un'estensione. Oggi non si è più di fronte a una misura cautelare tipica( unica e sola) ma si è di fronte a un PRINCIPIO DI ATIPICITA' DELLE MISUREA CAUTELARI, cioè io posso chiedere al g.a. qualunque misura sia idonea ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso. Pensiamo ad es . che noi chiediamo al giudice amministrativo che venga condannata la p.a al risarcimento del danno, se deve esistere un rapporto di strumentalità tra la misura cautelare e la decisione, se al g.a. chiedo un risarcimento del danno non mi serve la sospensiva come misura cautelare; potrei chiedere però ad es. un ordinanza di ingiunzione cioè potrei chiedere che venda disposto il pagamento di una somma di denaro perché come potere decisorio ho chiesto il risarcimento del danno, ho richiesto del denaro. Quindi ecco perché, visto il rapporto strumentale tra misura cautelare e sentenza definitiva, e visto che i poteri del giudice sono stati estesi non solo al potere di annullamento ma anche al potere di condanna, oggi si parla di ATIPICITA' della misura cautelare.

Quindi abbiamo analizzato questi aspetti: potere istruttorio, potere decisorio e potere cautelare del g.a. in sede di giurisdizione generale di legittimità. Ricordiamo che il giudice amministrativo giudica in sede di giurisdizione generale di legittimità quando si lamenta la lesione di un interesse legittimo.

Abbiamo detto che, visto il criterio della causa petendi e del petitum sostanziale, quando si lamenta la lesione di un diritto soggettivo dovremmo andare davanti al giudice ordinario però non è sempre così: quindi il criterio generale è quello che distingue in base alla causa petendi in realtà però, in alcuni casi, il giudice amministrativo giudica sia sui diritti soggettivi e sia sugli interessi legittimi e questa si definisce FORMA DI GIURISDIZIONE ESCLUSIVA DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO ( esclusiva perché il giudice amministrativo giudica sia sui diritti soggettivi sia sugli interessi legittimi, cioè io vado davanti al g.a. e gli chiedo che giudichi sia la lesione della posizione tipica che si porta davanti al g.a. e cioè l'interesse legittimo ma ho la possibilità che il g.a. giudichi della posizione di diritto soggettivo).

A questo punto richiamo la vostra attenzione sull'art. 103 Cost. co. 1 "il consiglio di stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della p.a. dell'interesse legittimo." questa è la giurisdizione generale di legittimità; ma la norma prosegue dicendo ".e in particolari materie indicate dalla legge anche dei diritti soggettivi" quindi giurisdizione esclusiva come forma del giudice amministrativo che ritrova un fondamento nella carta costituzionale all'art. 103 co. 1 ultima parte. Ciò significa che il giudice amministrativo, in certe materie come la materia dei pubblici servizi oppure la materia dell'urbanistica e dell'edilizia, conosce sia delle lesioni dell'interesse legittimo ma anche delle lesioni del diritto soggettivo, vale a dire lesioni che secondo il criterio generale spetterebbe conoscere al giudice ordinario. Quindi che cos'è la giurisdizione esclusiva? E' quella forme di giurisdizione amministrativa in cui al giudice amministrativo viene chiesto di conoscere in via principale non solo delle lesioni dell'interesse legittimo, base propria della giurisdizione generale di legittimità, ma anche delle lesioni del diritto soggettivo quindi conosce qualunque lesione riguardante quella materia. Ecco perché si dice che la giurisdizione esclusiva è una giurisdizione eccezionale o speciale perché speciale rispetto alla giurisdizione generale del g. a., ossia giurisdizione generale di legittimità. Per la giurisdizione speciale è necessaria, abbiamo visto, una previsione di legge che attribuisca una determinata materia alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Per farvi toccare con mano questo, se qualcuno ha la legge sul procedimento amministrativo, invito a leggere l'art. 11 co. ult. della legge sul procedimento amministrativo: " le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi di cui al presente articolo sono riservate alla giurisdizione esclusiva del g.a.". quindi c'è una previsione, una norma di legge che prevede l'attribuzione di determinate controversie, qui sono le controversie riguardanti gli accordi, al giudice amministrativo esclusivo. Quindi questo significa che tutte le controversie che emergono in quest'ambito, sia che riguardino interessi legittimo sia che riguardino la lesione di diritti soggettivi, vengono portate alla cognizione del giudice amministrativo ed è quest'ultimo che giudica degli interessi legittimi e dei diritti soggettivi. Sinteticamente posso dire questo: la giurisdizione amministrativa è sorta formalmente nel 1923/ 1924, dico formalmente perché probabilmente esistevano già forme di giurisdizione esclusiva prima e la materia principale, quella che ha riguardato per molto tempo il nocciolo duro della giurisdizione esclusiva, è stata la materia del pubblico impiego, cioè degli impiegati pubblici: tutte le controversie che riguardavano i pubblici impiegati erano di competenza del giudice amministrativo esclusivo. Perché dico erano ? Perché sapete bene, credo avrete sentito parlare di PRIVATIZZAZIONE DEL PUBBLICO IMPIEGO: oggi infatti alla giurisdizione esclusiva del g.a. residuano solo alcune controversie (pensiamo a quelle dei professori e dei ricercatori universitari, oppure a quelle delle forze di polizia, del personale delle amministrazioni consolari) sono cioè delle piccole categorie di soggetti per i quali ancora sussiste giurisdizione esclusiva. Per il grosso il pubblico impiego ormai è devoluto alla giurisdizione ordinaria; oggi il pubblico impiegato, che voglia far valere una propria posizione, si rivolge al giudice ordinario, il professore universitario si rivolge al giudice amministrativo. Quindi il nocciolo duro originario della giurisdizione esclusiva è stato proprio quello del pubblico impiego; in realtà, però, il legislatore ha , col tempo, esteso i margini della giurisdizione esclusiva fino a , per es. , al decreto legislativo 80/2008. con questo decreto all'artt. 33 e 34 il legislatore ha devoluto alla legislazione esclusiva del g.a. sia le controversie riguardanti i pubblici servizi da un lato (art. 33), sia le controversie riguardanti gli atti i provvedimenti e i comportamenti in materia urbanistica ed edilizia( art. 34). In questo modo ha esteso notevolmente l'ambito di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo; vi posso però dire che sul punto sono intervenute sentenze della corte costituzionale volte a precisare, una su tutte è la sentenza 204/2004 della corte costituzionale. Comunque il giudice amministrativo e la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ha subito un crescendo, un aumento di ambiti: ricordiamo questo ,cioè, l'art 11 in materia di accordi, oppure in materia di revoca le controversie che oggi riguardano l'indennizzo per revoca sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo; per es. le controversie riguardanti il diritto di accesso ai documenti amministrativi, anche queste sono assegnate al g.a. esclusivo. Abbiamo detto però che in sede di giurisdizione esclusiva il giudice amministrativo conosce degli interessi legittimi e dei diritti soggettivi, ora capite bene che il processo che noi abbiamo visto nella giurisdizione generale di legittimità, un processo impugnatorio nel termine decadenziale di 60 giorni, è chiaro che era difficile adeguarlo alla tutela del diritto soggettivo, perché l'azione in sede civile, per es. per un risarcimento del danno è soggetta a prescrizione da 5 a 10 anni (termini più ampi). Tutto ciò impose una modificazione dello schema processuale tipico del processo amministrativo cioè quello di impugnare il provvedimento nel termine decadenziale e di chiedere l'annullamento. Questo però se si vanta una posizione di interesse legittimo; ma, nel momento in cui si vanta una posizione di diritto soggettivo non va bene. Qualche studioso ha parlato di DEMINUTIO DI TUTELA DEL DIRITTO SOGGETTIVO: cioè si diceva che quando il diritto soggettivo, perché c'è una previsione di giurisdizione esclusiva, viene portato dinnanzi al giudice amministrativo e non davanti al giudice ordinario, subisce una diminuzione di tutela. Perchè?

Perché pensiamo al termine breve dei 60 gg invece nell'ambito ordinario civilistico è possibile proporre in un termine lungo di 5 anni o 10 anni. Questo ha quindi portato molto a discutere. In realtà se da un lato nel 1923 il legislatore ha istituito la legislazione esclusiva, non ha apportato nessuna modifica sotto il profilo dello schema processuale. Inizialmente si è applicato quello schema processuale impugnatorio anche ai diritti soggettivi. Si deve allora alla giurisprudenza una importante attività di modifica dello schema processuale proprio del giudizio amministrativo per giungere ad una più ampia soddisfazione della posizione del diritto soggettivo. Per es. , proprio in tema di poteri istruttori, voglio sottolineare questo: pensate al fatto che il diritto soggettivo venga sotto il potere istruttorio limitato a quei tre poteri che abbiamo visto e cioè verificazione, acquisizione di documenti e schiarimenti e inizialmente non era esteso ad altri poteri. Si è detto però che in realtà questo schema processuale, con questi soli poteri istruttori, non è in grado di tutelare appieno la posizione di diritti soggettivi perché il soggetto che, invece, vanta il diritto soggettivo dinnanzi al giudice ordinario può ottenere per es. l'ammissione di prove testimoniali, può per es. chiedere l'interrogatorio formale ( interrogatorio della stessa parte ricorrente che è tesa a far scaturire la confessione giudiziale). Quindi si è sottolineato che c'è una diminuzione di tutela del diritto soggettivo sotto il profilo istruttorio perché, in sede di giurisdizione esclusiva del g.a. , si possono ottenere solo quei tre strumenti e il giudice può avvalersi solo di quei tre strumenti e non di altri. Ecco perché la corte costituzionale è intervenuta con alcune sentenza, una soprattutto la 146/1987 e ha esteso alle controversie, nell'ambito della giurisdizione esclusiva del g.a., tutti i mezzi di prova previsti dal c.p.c.. In questo modo quindi la corte ha cercato di estendere l'ambito dei poteri istruttori, soprattutto per tutelare in maniera maggiore il diritto soggettivo. Quindi in sede di giurisdizione esclusiva e nell'ambito dei poteri istruttori il giudice amministrativo dispone di tutti i poteri istruttori previsti dal c.p.c. ad esclusione dell'interrogatorio formale e del giuramento. Si è quindi avuto, nel giudizio sul diritto soggettivo in sede di giurisdizione esclusiva, un'estensione dei poteri istruttori.

Pensiamo per es. ai poteri cautelari. Abbiamo detto che inizialmente l'unica misura prevista era la sospensiva. Ora pensiamo all'ipotesi che si instaurava un giudizio in sede di giurisdizione esclusiva per lesione di un diritto soggettivo e non di un interesse legittimo. Il titolare del diritto soggettivo cosa se ne faceva della sospensiva di un provvedimento? Non se ne faceva nulla, non riceveva tutela cautelare, così come invece il titolare dell'interesse legittimo. Allora, anche qui, la corte costituzionale con sentenza del 1985 ha stabilito che il giudice amministrativo,ed è possibile chiedere al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva quindi in quella giurisdizione in cui il g.a. conosce diritti soggettivi ed interessi legittimi, poteva disporre di misure cautelari atipiche, e cioè tutte quelle misure che erano idonee ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul ricorso. Una norma che è quasi identica a quella che oggi è legislativamente introdotta. Quindi è già prima del 2005 che il g.a. poteva disporre di misure atipiche. A partire dal 2000 legislativamente, in tutti gli ambiti, sia che so tratti di giurisdizione generale di legittimità sia che si tratti si giurisdizione esclusiva, il g.a. dispone di una misura cautelare atipica.

E in materia di poteri decisori? Abbiamo detto che l'unico potere che inizialmente era nelle mani del g.a. era quello dell'annullamento. In sede di giurisdizione esclusiva il giudice amministrativo dispone di questo potere perché questo è un potere che il g.a. ha sempre, sia che si tratti di una giurisdizione generale di legittimità sia che si tratti di una giurisdizione esclusiva sia che si tratti, vedremo, di giurisdizione di merito. Però accanto a questo è stato introdotto, abbiamo visto, già con la sentenza 205/2000 nell'ambito della giurisdizione generale di legittimità, ma nell'ambito della giurisdizione esclusiva addirittura il d. lgs 80/1998 aveva introdotto per quelle due materie, urbanistica ed edilizia da un lato e sevizi pubblici dall'altro, il potere di condannare al risarcimento del danno. Quindi il g.a. in sede esclusiva disponeva del potere di risarcimento del danno già dal 1998 col il d. lsg; oggi , dal 2000 con la L. 205, in tutti gli ambiti il g.a. dispone del potere di condannare la p.a. al risarcimento del danno.

Quindi abbiamo visto:

giurisdizione generale di legittimità: poteri istruttori, poteri cautelari e poteri decisori

giurisdizione esclusiva: caratteristica di questa forma di giurisdizione è che il giudice amministrativo giudica indipendentemente dell'interesse legittimo e dell'interesse soggettivo in determinate materie;

entrambe trovano il loro fondamento nella carta costituzionale: art. 103 co. 1 prima parte giurisdizione generale di legittimità ; art. 103 co. 1 seconda parte la giurisdizione esclusiva.

Qual è la differenza tra giurisdizione generale di legittimità e giurisdizione esclusiva? Nel primo caso si giudica solo dell'interesse legittimo mentre nel secondo caso si giudica di qualunque situazione sia che si tratti di interesse legittimo sia che invece si tratti di diritto soggettivo. Inoltra nel caso di giurisdizione generale di legittimità siamo di fronte ad una giurisdizione generale che il g.a. ha sempre mentre la giurisdizione esclusiva è una forma speciale, eccezionale di giurisdizione.

E' una forma di giurisdizione speciale anche la GIURISDIZIONE DI MERITO.

Precisiamo bene che cos' è il merito amministrativo che abbiamo studiato quando si è parlato di discrezionalità per contrapporlo a questa: un discorso è parlare del potere discrezionale dell'amministrazione che è inteso come ponderazione comparativa di più interessi, pubblici secondari e pubblici privati, in ordine all'interesse pubblico primario. Per fare un es. di discrezionalità pensate all'ipotesi in sui ci sia un immobile pericolante che impone all'autorità comunale di adottare dei provvedimenti; questi provvedimenti sono spinti dall'interesse della pubblica sicurezza per evitare che ognuno di noi possa ricevere un danno. Però pensiamo che questo immobile sia anche un immobile dichiarato bene culturale. Allora all'interesse pubblico primario, che è la tutela dell'interesse alla pubblica sicurezza, si affianca l'interesse pubblico secondario cioè quello di cui è portatore per es. il ministero dei beni culturali. Pensiamo ancora che SI tratti di un immobile privato, che appartenga a un soggetto privato. In questo caso interviene anche un interesse secondario privato che è quello del proprietario dell'immobile. In questo caso il provvedimento amministrativo deve essere una comparazione ponderativa di più interessi secondari in ordine al fine del raggiungimento dell'interesse pubblico primario. L'amministrazione decide da sola qual è il fine che deve perseguire? NO è LA NORMA CHE ATTRIBUISCE IL POTERE E FISSA L'INTERESSE PUBBLICO (principio di legalità); è un potere-funzione. Quindi per poter perseguire quell'interesse, attribuito dalla legge, bisogna anche tener conto di questi altri interessi secondari. Giannini diceva che l'amministrazione non agisce da sola ma all'interno di un contesto sociale e per questo motivo inevitabilmente l'agire di un'amministrazione potrebbe coinvolgere altre amministrazioni, potrebbe coinvolgere interessi privati. Questa è la nozione di discrezionalità. La discrezionalità è sindacabile con le figure sintomatiche dell'eccesso di potere. Il merito non è sindacabile a meno che la legge non preveda che sia sindacabile. Con il merito andiamo al di là della sfera di discrezionalità; ci riferiamo, invece, all'opportunità nell'adozione di un provvedimento; scendiamo al fatto che era o meno opportuno adottare un provvedimento, questo è il merito. Era giusto o meno adottare quel provvedimento? Questo ci chiediamo nel merito. La forma di giurisdizione di merito è quella forma in cui il giudice amministrativo va a sindacare il merito dell'azione amministrativa se vi sia espressa previsione normativa. Il caso tipico di giurisdizione di merito è il cosiddetto GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA. il giudice amministrativo, in sede di giurisdizione di merito , è in grado di sostituirsi alla p.a. Infatti , se vi venisse chiesto, quali sono i poteri decisori del giudice amministrativo in sede di giurisdizione di merito? Lo zoccolo duro è il potere di annullamento del provvedimento amministrativo ( potere di condanna), però in sede di giurisdizione di merito il g.a. gode dei più ampi poteri decisori: il g.a. si pone al posto della p.a. e decide per es. anziché annullare il provvedimento amministrativo decide di modificarlo. Quindi la giurisdizione di merito è, anche sotto l'aspetto dei poteri decisori, quella più penetrante perché il g.a. prende il posto della p.a. ed ha degli enormi poteri decisori. E' chiaro allora che avendo dei poteri decisori così ampi ha anche un'ampiezza di poteri istruttori perché per poter sindacare il merito si estenderà al massimo la sfera del potere decisorio ma si estenderà anche al massimo la sfera del potere istruttorio. Se volessimo porre su una scala i giudizi, il giudizio più penetrante è proprio questo di merito perché il g.a. va a sindacare il merito dell'azione amministrativa, l'opportunità del provvedimento e può farlo solo nei casi previsti dalla legge ad es. il giudizio di ottemperanza.

Quindi per concludere il g.a. ha 3 giurisdizioni: una generale e due speciali di cui una particolare perché il giudice amministrativo "diventa anche giudice ordinario" perché giudica anche dei diritti soggettivi( giurisdizione esclusiva) e una in cui il giudice si spinge nel merito del provvedimento amministrativo ( giurisdizione di merito): questa può essere una prima distinzione.

Vediamo cos'è il giudizio di ottemperanza: questo giudizio interviene dopo un giudicato amministrativo, cioè dopo che sia stata pronunciata la sentenza. Quando una sentenza amministrativa di annullamento viene pronunciata a questa sentenza si ricollegano 3 effetti:

1 effetto cassatorio ( la sentenza di annullamento elimina il provvedimento amministrativo dal           mondo giuridico;

2 effetto ripristinatorio (la sentenza con effetti ex tunc porta al ripristino della situazione quo antea);

3 effetto conformativo ( quando il g.a. annulla un provvedimento amministrativo, quindi lo elimina, ripristina la situazione quo ante, l'amministrazione, nella successiva riedizione del provvedimento, dovrà necessariamente conformarsi al giudicato,non può adottare un provvedimento identico).

Allora se per ipotesi viene pronunciata sentenza e la pubblica amministrazione non si conforma al giudicato, cioè non adegua il proprio comportamento a quello che è stato pronunciato nella sentenza. Succede che io posso ottenere l'esecuzione di questa ricorrendo al giudice dell'ottemperanza che è lo stesso giudice che ha pronunciato la sentenza. Dopodichè io faccio una diffida all'amministrazione e dico : "la sentenza x ha stabilito y e pertanto io diffido l'amministrazione ad ottemperare a quel giudicato e quindi a conformare il proprio operato entro un termine non inferiore a 30 gg"; decorso tale termine vado dinnanzi al giudice amministrativo in sede di ottemperanza e chiedo l'esecuzione di quel giudicato. Ecco perché si parla di giurisdizione di merito: perchè il giudice amministrativo si sostituisce all'amministrazione in quel caso. Per es. può provvedere alla nomina di un commissario ad acta e quindi far si che vengano adottati provvedimenti che l'amministrazione non ha adottato. Ecco perché si parla di giurisdizione di merito: perché si va a sindacare il merito ma allo stesso tempo ci si sostituisce alla p.a., il giudice amministrativo va a sostituirsi alla p.a. . Quindi uno degli esempi di giurisdizione di merito è proprio il giudizio di ottemperanza.

In ordine al criterio di riparto della giurisdizione vi ho ricordato la sentenza 204/2004. si era avuta un'estensione notevole dei margini della giurisdizione esclusiva e addirittura si era ritenuto che vi fosse un mutamento, a costituzione invariata, del criterio di riparto tra il giudice amministrativo e il giudice ordinario; cioè si riteneva che il criterio causa petendi o petitum sostanziale fosse stato soppiantato da un diverso criterio, cioè il cosiddetto CRITERIO DI RIPARTO PER BLOCCHI DI MATERIE ( criterio che distingue ciò che spetta al g.o. e ciò che spetta al g.a. in base alle materie). Questo però avveniva senza la modifica della norma costituzionale art. 103 co. 1 seconda parte (a costituzione invariata). In realtà la corte costituzionale con sentenza 204/2004 e con sentenza 191/2006 si è pronunciata sul tema e ha detto: " il criterio di riparto è quello fondato sulla causa petendi cioè su quella che è la situazione giuridica soggettiva di cui si lamenta la lesione ( se è diritto soggettivo g.o., se è interesse legittimo g.a.)". Poi ha fatto un passo in avanti la corte perché ha detto che perché si possa parlare di un'ipotesi di giurisdizione esclusiva si devono considerare due subcriteri: 1) è necessario che in quella materia che si attribuisce alla giurisdizione esclusiva sussiste il cosiddetto INTRECCIO TRA DIRITTO SOGGETTIVO E INTERESSE LEGITTIMO. Cioè si è ritenuto che perché si possa parlare di giurisdizione esclusiva è necessario che in quella materia, pensiamo all'urbanistica, ci sia un così forte intreccio tra la posizione del diritto soggettivo e quella dell'interesse legittimo al punto che diventa quasi impossibile distinguere ed individuare quale è diritto e quale è interesse. In questo modo la corte, in realtà, è ritornata a quella che era la ratio istitutiva della giurisdizione esclusiva: cioè intanto è nata la giurisdizione esclusiva nel 1923 proprio perché vi erano in alcuni casi, es. materia del pubblico impiego, difficoltà ad individuare se la situazione lesa era un diritto soggettivo o un interesse legittimo. Allora il legislatore ha pensato bene di affidare tutto al giudice amministrativo, visto che era difficile capire se si era di fronte ad un diritto soggettivo o un interesse legittimo. Questo è ritornato nella sentenza del 2004, quello che la sentenza 2004 ha complicato è il passo successivo che ha fatto, non soltanto ha detto che per esserci giurisdizione esclusiva (ci deve essere quell'intreccio tra posizione tra diritto soggettivo e interessi) ma 2) è necessario che in quegli atti l'amministrazione eserciti potere.

Prendiamo ad ipotesi un provvedimento emanato in carenza di potere. Il rettore che non ha il potere, il provvedimento è nullo non annullabile. Chi dichiara la nullità?

Un primo orientamento dice siccome il provvedimento nullo non esplica i suoi effetti, significa che non è venuto ad esistenza. Si verifica quell'effetto declaratorio della posizione di interesse legittimo? Se il provvedimento non è venuto ad esistenza non si ha degradazione a interesse legittimo, questo però se si parla di interesse legittimo oppositivo, perché se si parla di interesse legittimo pretensivo, significa che sono titolare di un interesse non di un diritto. Quando c'è nullità cosa chiediamo al giudice? Al giudice ordinario chiedo una sentenza dichiarativa di accertamento che dica che il provvedimento è nullo, lo stesso al giudice amministrativo. Al giudice amministrativo era richiedibile solo nell'ambito della giurisdizione esclusiva quando vi era la lesione di diritti soggettivi, oggi invece si apre la strada anche per la pronuncia di una sentenza dichiarativa di accertamento dinnanzi al giudice amministrativo quando il soggetto ab origine è titolare di un interesse legittimo pretensivo. Se sono titolare di interesse legittimo pretensivo non ho un diritto che si è trasformato in interesse legittimo.

A fronte del potere la posizione giuridica soggettiva è quella dell'interesse legittimo. E' nel singolo caso che la p.a. potrebbe agire o meno come autorità, in conclusione la 204/2004 e la 191/2006 che "ha copiato" la motivazione della 204 sembra che anziché risolvere i problemi di riparto, ha addirittura complicato il riparto. Secondo lui oggi c'è un problema maggiore perché bisogna compiere una doppia opera. Al giudice amministrativo è stato assegnata la materia per es. 21 quinques 1° co. ultima parte dell'indennizzo per revoca.

Per poter dire se sussiste o meno giurisdizione esclusiva è necessario 1) vedere se in quel caso possano emergere sia diritti soggettivi che interessi legittimi;

2) è necessario verificare se la P.A. abbia esercitato il suo potere, ossia agito in via autoritativa perché se agisce in via paritaria è una posizione di diritto soggettivo, è espressione dell'autonomia privatistica. Tutto questo va a discapito dei cittadini: un'amministrativista potrebbe proporre due azioni, una davanti al giudice amministrativo e una davanti al giudice ordinario, tutto ciò ha dei costi. Siamo ancora di fronte ad una situazione di massima incertezza in ordine al riparto di giurisdizione.