I principi costituzionali fondamentali in materia penale

I principi costituzionali fondamentali in materia penale

La principale fonte del ns. diritto penale è il codice penale, ma la Cost. detta numerosi principi che hanno fondamentali ripercussioni sul diritto penale.

La stessa dottrina italiana si è orientata negli ultimi 30-40 anni nel senso di dare la max valorizzazione alle ricadute sul ius criminale della Costituzione. La C. Cost. oggi rappresenta uno dei principali “attori” del palcoscenico penalistica in certi settori è un imprescindibile veicolo della realizzazione della stessa riforma penale.

La Costituzione contiene alcuni principi-cardine di importanza centrale per guidare sia lo studioso che il “pratico” alla comprensione della natura e della funzione del nostro diritto penale odierno. Lo stesso C. penale non sarebbe oggi comprensibile senza la “bussola” costituita da quei principi costituzionali, del resto sovraordinati ai principi eventualmente ricavabili dal codice. Inoltre il codice è stato in più punti “emendato” da numerosi interventi della C.Cost.

Qui verranno presi in considerazione solo i p. caratteristici della branca penalistica e capaci quindi di contribuire a differenziare la stessa nozione di reato rispetto ad altre categorie di illeciti. Sono i parametri attraverso i quali si può costituire una teoria generale del reato moderna, e che dunque sostituiscono i “vecchi” canoni metapositivi del “diritto naturale”.

Il principio di legalità

Nessuno può essere punito se non in forza di una legge entrata in vigore prima della commissione del fatto, legge che chiaramente deve vietare la commissione di quel fatto e che deve prevedere una pena in caso di trasgressione del divieto.

Feuerbach: nulla poena sine lege nullum crimen, nulla poena, sine preaevia et clara lege poenali.

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ma già Beccaria aveva espresso chiaramente il principio

- È un principio garantistico; il d. penale implica da un lato la restrizione della libertà dei cittadini e comporta l’uso di pesanti sanzioni, ma il cittadino deve essere garantito contro gli abusi che lo Stato potrebbe fare del diritto penale 

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se usato al di fuori del principio di legalità si trasformerebbe ipso facto in puro uso della violenza o della forza da parte dello Stato nei confronti dei cittadini.

- Alcuni autori hanno collocato il p. di legalità fra le stesse “categorie logiche” del diritto penale; se lo Stato vuole far sì che i cittadini non commettano una certa azione deve vietarla in anticipo con una legge.

- Non è stato accolto da tutti gli Stati in tutte le epoche. Stati autoritari (totalitari ), hanno represso condotte non formalmente vietate dalla legge, o punito con leggi retroattive fatti che al momento della commissione non costituivano reato. Es. l’Unione sovietica o la Germania. Anche prima dell’Illuminismo il principio di legalità era stato per secoli sostanzialmente negato o cmq attuato “a marcia ridotta”.

- costituisce, oltre ad un p. del d. penale, soprattutto un diritto umano fondamentale tutte le costituzioni e/o carte dei diritti umani lo hanno consacrato fra i p. più importanti (C. federale del 1787; Convenzione europea dei diritti dell’uomo- art.7; Costituzione dell’UE del 2004)

- la Cost. italiana all’art. 25²: “Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”

- C. penale all’art. 1: “Nessuno può essere punito per un fatto che non sia preveduto come reato dalle legge, né con pene che non siano da essa stabilite”

- l’art. 2¹: “Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato”

I 4 sottoprincipi

Sono: riserva di legge, irretroattività, determinatezza e tassatività

Beccaria: solo la legge deve decidere quali azioni dei cittadini devono essere vietate. Il legislatore è infatti il naturale depositario delle volontà dei cittadini stessi

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è chiaro il principio della riserva di legge, ma  anche quello della chiarezza delle leggi (determinatezza). Solo le leggi chiare, scritte nella lingua diffusa presso il popolo possono dare al cittadino sicurezza delle loro azioni.

Il principio della irretroattività fu esplicitato, forse per la prima volta, da Bentham, che stigmatizzava la common law per il fatto che essa comportava nella sostanza un’applicazione retroattiva della legge, nel senso che il giudice si trovava a creare diritto di fronte ad un fatto concreto già commesso. Per lui questo metodo era paragonabile a quello con cui i padroni insegnano ai cani a non fare qualcosa. La punizione retroattiva ha senso solo per le bestie, dal momento che esse non possono ragionare sulle loro azioni, non certo per gli esseri umani, che debbono essere “avvisati prima” dal legislatore.

La mancata esplicitazione dei p. di determinatezza e tassatività nell’ambito di costituzioni e codici è forse dovuta al fatto che sono addirittura ovvie implicazioni del principio di legalità.

La riserva di legge

Art. 25² Cost.: l’unica fonte del diritto in materia penale è la legge

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riserva di legge

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assoluta o relativa?

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qual’è la  funzione della riserva di legge? Perché proprio in materia penale la Cost. individua come unica fonte del diritto la legge?

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il diritto penale si occupa “dei delitti e delle pene”, comprimendo in modo particolare la libertà del cittadino

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per questo motivo si ritiene che solo la legge possa disporre in materia. La legge, il cui vero “creatore” è il Parlamento, infatti, offre maggiori garanzie dal punto di vista della democraticità. Il Parl., infatti, è il solo che garantisce la partecipazione sia alle maggioranze che alle minoranze. Se a decidere fosse il Governo non si garantirebbe il diritto delle minoranze di dare il loro contributo alla discussione sulla legge.

Inoltre, il diritto penale deve rispecchiare il più possibile le norme di cultura diffuse nella coscienza sociale.

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se, per le ragioni esposte, in materia penale è il Parlamento che deve effettuare le scelte incriminatici e sanzionatorio, la riserva di legge deve essere assoluta, deve cioè regolare ogni aspetto della materia

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ma intendendo la riserva assoluta in senso “troppo rigoroso” si negherebbe anche una minima possibilità di intervento da parte dell’esecutivo nell’ambito della legislazione penale

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seri problemi pratici

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es.: l’art. 650 C.p. prevede il reato di “inosservanza dei provvedimenti dell’Autorità”

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“Chiunque non osserva un provvedimento legalmente dato dall’Autorità per ragione di giustizia o di sicurezza pubblica, o d’ordine pubblico o d’igiene, è punito, se il fatto non costituisce un più grave reato, con l’arresto fino a tre mesi o con l’ammenda fino a € 206”.

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la norma penale rinvia a provvedimenti di volta in volta emanati dall’Autorità

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è ovvio che il legislatore non può specificare in una sola norma tutti i divieti

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deve lasciare all’autorità amm.va la facoltà di prevedere divieti specifici a seconda delle specifiche esigenze in concreto emergenti

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ma il provvedimento                 “legalmente dato”

dettato da ben specifiche “ragioni di giustizia o di sicurezza

pubblica, o d’ordine pubblico o d’igiene”

ipotesi del genere, dal punto di vista del reato e della norma penale, vengono definite come norme penali in bianco

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il legislatore, cioè, pur delineando i tratti essenziali della fattispecie e fissando la sanzione, lascia la descrizione del fatto tipico sostanzialmente “in bianco”

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sono rispettose della riserva di legge solo se il legislatore ha fissato una volta per tutte nella norma “determinazioni sufficienti” del precetto semplicemente da integrare nella sua fisionomia concreta dalla fonte di grado inferiore

Esempio analogo è quello in cui il legislatore punisce lo spaccio di determinate sostanze stupefacenti, perché non potrebbe elencarle tutte.

Dunque un equilibrato bilanciamento fra esigenze di garanzia/legalità ed esigenze di funzionamento pratico del sistema impone di considerare cum grano salis la riserva di legge, che resta assoluta, ma relativizzata.

Ma cosa si deve intendere per “legge”?

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“in senso formale” o “materiale” (d. legge, d.lgs.vi)

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anche materiale; il d.lgs presuppone che il Parlamento approvi una “legge-delega” che fissi i principi cui il decreto delegato dell’esecutivo dovrà attenersi. Per q. riguarda il d.legge, è l’esecutivo che adotta “provvedimenti provvisori con forza di legge”, ma solo “in casi straordinari di necessità e di urgenza”, e cmq perde efficacia ex tunc se non è convertito in legge entro 60 gg dalla sua pubblicazione.

Quindi la C.Cost. e la stessa dottrina maggioritaria riconoscono efficacia sia ai d.legge che ai d.lgs., ma di entrambi si tende ad abusare

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sarebbe preferibile rinunciare tout court alle leggi materiali, ed ammettere le sole leggi in senso formale.

C’è anche il problema della legittimità delle leggi regionali quali fonti del diritto penale

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non legittime, perché il d. penale è d. penale “italiano”

Per quanto riguarda la normativa comunitaria, gli organi dell’UE e della CE non hanno competenza in materia penale. Un qualsiasi provvedimento normativo europeo dovrebbe, per avere efficacia di legge penale da noi, essere recepito da una legge del ns. Parlamento. La normativa comunitaria può solo prevedere sanzioni di tipo amm.vo.

Neanche la consuetudine può avere valore di fonte del d. penale, perché produrrebbe una violazione della riserva di legge. No quella abrogatrice, no quella scriminante

L’irretroattività (25² Cost., 2¹ C.p.)

Comporta il divieto della retroattività della legge penale: il legislatore non può confezionare una legge penale per andare a punire fatti già commessi in precedenza. Se violasse tale divieto vanificherebbe il p. stesso di legalità.

Problemi:

- implica anche il divieto di un inasprimento sanzionatorio retroattivo oppure riguarda

esclusivamente il caso in cui il legislatore preveda un nuovo reato ex novo?

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si estende anche al caso in cui il legislatore si limiti a prevedere un aumento di pena (art.7 CEDU)

- quid nel caso in cui il legislatore, in relazione ad un certo reato, decida di diminuire le pene? Il principio in esame vieta la retroattività di tale mutamento in melius del trattamento sanzionatorio?

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vediamo la ratio della norma

esigenza di certezza del diritto; ove fosse concesso al legislatore di far retroagire le proprie leggi penali nel momento del fatto, la legge in vigore sarebbe “incerta”, poiché potrebbe sempre essere mutata successivamente con effetto ex tunc

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in questo caso si potrebbe ritenere incostituzionale la retroattività della legge più favorevole al reo, quindi art. 2²’³ C.p. incostituzionali

esigenza di garantire il cittadino dagli arbìtri dello Stato nella repressione penale, sino ad enucleare un superiore principio del favor libertatis od anche del favor rei.

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in questo caso, invece, dovrebbe ritenersi addirittura costituzionalizzato il principio di

retroattività della legge penale più favorevole al reo.

La soluzione prevalente in dottrina è quella intermedia; nel diritto penale la ratio di certezza non può essere letta se non sullo sfondo della garanzia del cittadino dagli arbìtri del potere statuale

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il cittadino ha dunque diritto a non essere trattato peggio rispetto a come viene trattato dalla legge in vigore nel momento in cui egli commette il fatto

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la retroattività della legge più favorevole, pur non essendo contraria al principio in esame, non è da esso imposta.

Genesi storica:

Beccaria vedeva nel p. di legalità, soprattutto, un baluardo imprescindibile per infondere certezza e sicurezza ai cittadini, che devono essere messi in grado di effettuare ponderate scelte d’azione, calcolando le conseguenze delle loro azioni anche sul piano giuridico-sanzionatorio.

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in quest’ottica, la certezza del diritto è fondamentale, ma essa è indubbiamente connessa ad un profilo di garanzia.

Dunque, il principio non osta alla retroattività delle norme favorevoli. È ancora aperto il problema dell’eventuale obbligo di retroattività di queste norme di favore

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non pare discendere immediatamente dal principio di irretroattività

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ma vi sono altri principi cost.li che possono spingere verso una conclusione diversa?

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parte delle dottrina si riferisce al principio di uguaglianza

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ad es., nel caso di abrogazione di un reato da parte di una legge, se questa si applicasse solo ai fatti commessi successivamente all’entrata in vigore della legge, coloro che hanno commesso il fatto nella vigenza della legge verrebbero certamente trattati peggio (ma potrebbero anche venire giudicati sotto la vigenza della nuova legge.

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ma si potrebbe anche considerare l’art.27³ Cost, che sancisce il fine rieducativo della pena

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la riduzione della pena (o addirittura la decriminalizzazione) in relazione a quel fatto da parte del legislatore evidenziano che il fatto viene ritenuto, rispetto al passato, meno grave o addirittura lecito sotto il profilo penale: colui che viene condannato in base alle pene previste al momento della commissione del fatto sarebbe costretto a continuare a scontare una pena non ritenuta più giusta dal legislatore

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l’art. 2 C.p. comunque, garantisce la retroattività sia della lex mitior, che dell’abolitio criminis.

Ma il principio in esame si estende anche alle leggi processuali?

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di recente sono state emanate leggi più severe in tema di custodia cautelare, facendole retroagire nei confronti di soggetti che avevano commesso il fatto di reato in un tempo precedente all’entrata in vigore

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le Sezioni Unite della Cassazione hanno sancito la retroattività di simili norme pur sfavorevoli al reo.

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ma se la ratio è quella della salvaguardia della “sicurezza giuridica” dei cittadini, onde permettere loro di effettuare scelte d’azione consapevoli, si può sostenere che anche laddove le norme processuali contribuiscano a peggiorare “sostanzialmente” la posizione del reo, questi abbia diritto a fruire del divieto di retroattività delle norme sfavorevoli

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vi potrebbero rientrare quelle in tema di custodia cautelare e quelle in tema di “prova”.

Si può estendere il divieto costituzionale di retroattività anche alle misure di sicurezza?

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qui la Costituzione non osta a tale retroattività (art. 25³)

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la dottrina prevalente ammette in linea generale la retroattività delle misure di sicurezza

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se un fatto x oggi costituisce reato, il legislatore potrebbe tra un mese rendere applicabile a quel fatto-reato una misura di sicurezza prima non contemplata o diversa (anche più gravosa)

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l’importante è che non preveda una misura di sicurezza per un fatto y che nel momento in cui fu commesso non fosse nemmeno penalmente illecito, che laddove una misura di sicurezza fosse una

sorta di “pena camuffata”, il principio di irretroattività dovrebbe riprendere pieno vigore.

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grazie all’art. 7 CEDU quest’ultimo spunto sembra potersi sviluppare ulteriormente

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e specialmente all’interpretazione di tale principio e di altri principi riguardanti la materia penale da parte della Corte europea dei diritti dell’uomo di Strasburgo

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per riscontrare la sussistenza di una “pena”, dice una nota sentenza, si dovrebbe far riferimento a più criteri sostanziali combinati tra loro

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considerare la “natura” dell’infrazione, la “natura” della sanzione, il grado di severità che la sanzione stessa in concreto raggiunge, nonché altri parametri sviluppati in sentenze più recenti

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certamente alcune misure che da noi vengono classificate come misure di sicurezza potrebbero rientrare nella nozione di pena di cui alla CEDU

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vi rientrano ad es. la confisca. La Corte di Strasburgo ha anzi di recente condannato la Gran Bretagna per aver disposto retroattivamente la misura della confisca.

L’irretroattività può essere espressa o occulta

- espressa nel caso in cui una legge disponga tout court per il passato legge immediatamente 

incostituzionale

- occulta quando un giudice, in una sentenza,estende l’interpretazione di una norma sino a coprire   

casi che non erano fatti rientrare in quella norma secondo l’interpretazione precedente, costante, di

essa.

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tematica nuova, che per ora non trova soluzione

Il principio di irretroattività può trovare deroghe in relazione alla commissione di crimini contro la pace, di guerra e contro l’umanità?

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al processo di Norimberga vi furono condanne che suscitarono critiche proprio in relazione alla violazione di questo principio. Nel d. internazionale non è possibile pensare ad un’applicazione senza eccezioni del principio di legalità nei suoi vari sottoprincipi, primo fra tutti quello di irretroattività.

La stessa CEDU, nonché il Patto di New York del 1966

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il principio di legalità-irretroattività non dovrà impedire la repressione dei fatti “che, nel momento in cui furono commessi, erano ritenuti criminali dai principi generali di diritto riconosciuti dall’insieme delle nazioni” (art. 15²)

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perciò la legge penale del singolo Stato che autorizzasse o non punisse tali fatti sarebbe una legge da considerarsi “nulla” ab inizio, sicché lo stesso principio di legalità-irretroattività non sarebbe violato.

Lo Statuto di Roma del 1998, con cui è stata istituita la Corte penale internazionale, codifica, per la prima volta, le fattispecie criminose rilevanti in materia, e sancisce il principio di legalità

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ma

cisce il principio di legalità,anti in materia, e sancisce il principio di legalità, in relazione al nullum crimeni 'ttività .

in relazione al nullum crimen rimangono ancora aperte importanti questioni.