FORME DI PRODUZIONE GIURIDICA

CRITERI DI CLASSIFICAZIONE

• nozione di fonte del diritto
• fonti atti o fatti dai quali in virtù delle norme sulla produzione giuridica, deriva la creazione, modificazione o abrogazione di disposizioni o norme suscettibili di valere come tali nell'ordinamento
• possono creare disposizioni o modelli di comportamento
• le norme sulle fonti sono strumentali rispetto alle altre perché sono anche soggette, al pari di tutte le altre norme, alla disciplina da esse stesse stabilita determinando gli effetti anche nei loro confronti
• possono essere considerate come gerarchicamente superiori alle altre, ma questo non va confuso col principio di gerarchia
• 1° classificazione delle fonti del diritto

o      di produzione norme giuridiche

fonti legali sono previste dall'ordinamento giuridico, principio di validità del diritto. Ufficialmente contemplate come fonti

fonti atto (atti giur) volontarietà: nascono mediante l'attribuzione a certi organi del potere di creare, integrare e modificare il diritto

costituzione

leggi

regolamenti

fonti fatto (fatti giur involontarietà: nascono mediante il riconoscimento di valore giuridico a regole che nascono da certi fatti o comportamenti umani

consuetudine

precedente giudiziario

di diritto scritto corrispondono tendenzialmente alle fonti atto. Negli stati democratici vi è un'assimilazione completa tra fonti atto e diritto scritto.

di diritto non scritto corrispondono alle fonti fatto. Un unico esempio di fonte fatto di diritto scritto sono le sentenze dei giudici nei paesi anglosassoni, le consuetudini lo sono apparentemente, ma in realtà non sono state preventivamente pubblicate su gazzetta ufficiale e quindi non lo sono

fonti extra ordinem sono in contrasto con le norme sulla produzione giuridica, sono valide fino a che vengono riconosciute e derivano sempre da fatti (principio di effettività). Alcune provocano un mutamento nell'ordinamento, altre no

sostitutive trattato di pace o secessione

non sostitutive decreti legge o decreti legislativi

o      sulla produzione disciplinano le fonti di produzione, sono fonti strumentali e di 2° grado ma hanno come caratteristica la sovraordinazione logica (diversa da quella gerarchica)

o      di cognizione sono quelle che ci fanno venire a conoscenza di altre fonti

ufficiali Gazzetta ufficiale, Bollettini ufficiali

private case editrici, riviste

• 2° classificazione delle fonti del diritto

• fonti politiche introducono nell'ordinamento precetti corrispondenti al programma di cui si è fatto portatore un movimento politico o un gruppo sociale rendendo accetti all'intera collettività le proprie opinioni e i propri progetti

• risultato di 1 dibattito tra forze contrapposte per influire sulla legge
• fonti culturali assicurano l'osservanza di regole dedotte dall'esperienza del passato o dall'analisi teorica dei fenomeni sociali
• operano sul presupposto che il diritto risponda anche a un bisogno di giustizia razionalmente determinata

• 3° classificazione delle fonti del diritto
• produttrici di disposizioni complete sono suscettibili di tradursi in norme effettivamente applicabili a fattispecie concrete indipendentemente dal ricorso ad altri materiali
• produttrici di frammenti di disposizioni testi suscettibili di essere impiegati solo in combinazione di altri che li integrano
• produttrici di modelli di comportamento sono le fonti fatto. Esistono fonti monovalenti e polivalenti
• si distinguono principi e regole: quest'ultime sono disposizioni complete che attivano principi generali
• 4° classificazione delle fonti del diritto
• costituzionali, primarie, secondarie, terziarie
• principio di gerarchia, competenza e specialità
• possibilità di riserva per una certa fonte
• rigidità costituzionale
• 5° classificazione delle fonti del diritto
• fonti innovative o interpretative
• a seconda di come sono le disposizioni o i modelli di comportamento creati per mezzo di esse
• le fonti impiegate nell'epoca contemporanea
• diritto consuetudinario per il principio per cui ci si deve uniformare alla condotta tenuta in precedenza
• diritto giurisprudenziale per il principio per cui le norme devono assumere carattere eminentemente nazionale
• di origine dottrinale studiosi del diritto e giuristi
• di origine giudiziaria precedenti giudiziari
• di origine transnazionale diritto comune di applicazione generale
• diritto convenzionale per il principio del "pacta sunt servanda"
• diritto divino per il principio per cui si deve obbedire all'autorità divina
• diritto politico per il principio per cui si deve obbedire all'autorità politica

DIRITTO CONSUETUDINARIO

• nozione
• la consuetudine è composta da 2 elementi:
• materiale usus: ripetizione generale, uniforme, costante, frequente e pubblica di un certo comportamento

generalità dipende dall'area entro la quale si assume che la norma consuetudinaria è operante come tale consuetudine locale/consuetudine operante in più ordinamenti

uniformità realizzazione ad opera di persone diverse di comportamenti che anche se non identici in ogni aspetto, siano comunque ispirati da una stessa motivazione

costanza ripetizione dei comportamenti uniformi continua, ininterrotta. Non perdono efficacia se violate in casi singoli, occorre la desuetudine

frequenza i singoli comportamenti devono essere abbastanza vicini. Talora sono prescritte specifiche condizioni di tempo

pubblicità i comportamenti devono essere teoricamente conoscibili per tutti coloro che si troveranno ad applicare la consuet.

• spirituale opinio iuris ac necessitatis: consapevolezza che gli autori dei comportamenti generatori della consuetudine devono avere giuridicità nella condotta. Va distinta dalle "regole sociali" o "norme di correttezza"

precedenti il vincolo deriva non da ripetizione di un comportamento ma dall'autorevolezza del ragionamento che sta alla base della soluzione adottata in relazione a una o più situazioni simili prodottesi anteriormente

convenzioni il consenso non è espresso da una generalità di persone indeterminate appartenenti a una comunità a da tutti i destinatari della norma o comunque da chi ha il potere rappresentat

fatti costitutivi di situazioni giuridiche soggettive non hanno carattere normativo

• ruolo negli ordinamenti primitivi
• gran parte del diritto utilizzato nelle società primitive è diritto consuetudinario poiché si fonda sulla convinzione che non si debbano modificare le abitudini degli anziani, antenati ecc.
• società primitive società antiche formatesi prima dello sviluppo culturale tradottosi nella creazione di strumenti giuridici che implicano la scrittura + società pervenute fino ai giorni nostri in situazioni di arretratezza
• in queste società il termine consuetudine è usato in modo meno rigoroso: realtà nelle quali si confondono forme di diritto non perfettamente identificate (diritto divino, diritto derivante da deliberazioni di assemblee o ordini di capi, norme che si fondano su valutazioni di opportunità)
• molti testi base del diritto moderno (Bibbia, XII tavole.) sono codificazioni o compilazioni di preesistenti consuetudini
• recenti simili opere di codificazioni del diritto primitivo a base consuetudinaria
• ruolo nel diritto internazionale
• è la fonte principale: la produzione del diritto internazionale avviene esclusivamente in virtù di comportamenti realizzati dallo stato
• i trattati sono più rivelatori di norme che creatori
• nozione allargata a tutte quelle regole di carattere non scritto ritenute accettate dai soggetti  dell'ordinamento interno, comprese quelle che, pur con poche occasioni di applicazione, sono considerate valide da studiosi e operatori giuridici
• nel suo ambito è ravvisabile un complesso di principi generali che costituiscono la Costituzione della comunità internazionale
• ruolo negli ordinamenti statali moderni
• fin dal diritto romano e medievale, contrasto tra legge, sovrano e consuetudine oggi: le norme che risultano da atti legislativi prevalgono su quelle derivanti da consuetudini anteriori e impediscono la formazione di consuetudini contra legem
• sono ammesse solo le consuetudini secundum legem casi in cui la legge rinvia esplicitamente a essa
• soluzioni divergenti per quelle praeter legem cioè riguardanti materie non regolate dalla legge
• Italia esclusa nel cc del 1965, ora ammessa
• Svizzera, Spagna, Giappone ammessa
• Inghilterra esclusa perché per la sua vigenza è necessaria l'inosservanza ininterrotta da prima del 1189, cosa impossibile
• USA era ammessa solo se richiamata dal diritto legislativo
• riconosciutogli più ampio spazio dal diritto pubblico anche se vi operano maggiormente le convenzioni
• oggi il problema riguarda soprattutto la sua efficienza tecnica le tendenze democratiche dispongono di ben altri strumenti
• nelle aree di maggior sviluppo economico e culturale, l'impiego della consuetudine è molto ridotto e limitato a quella secundum legem

DIRITTO GIURISPRUDENZIALE

• nozione
• si fonda sull'autorità derivante dalla ragione
• già nell'antichità vi era il diritto naturale diritto nazionale evolutosi fino ad oggi
• si distinguono 3 tipi
• diritto di origine dottrinale compendio di dottrine dei giureconsulti romani: codificazione giustinianea diritto comune fino all'età delle codificazioni. Elaborazioni dottrinali nel diritto canonico, ebraico, islamico
• diritto di origine giudiziaria si fonda sulle concrete esperienze, è il precedente della common law
• diritto transnazionale la soluzione di un caso viene trovata col ricorso a esperienze compiute nell'ambito di ordinamenti diversi, per effetto del prestigio della cultura giuridica di cui essa ne è espressione
• in comune scopo: trovare con procedure razionali le norme da applicare ai casi che si prestano ai giudici e agli altri operatori e i principi sistematici in cui inquadrare i vari problemi
• la distinzione tra reperimento norme e loro imposizione non è mai perfetta: casi in cui la norma reperita in via giurisprudenziale viene dotata anche di un'efficacia determinata in via autoritativi e viceversa
• è al principale alternativa al diritto politico, anche se non assolutamente
• oggi esercita un ruolo importante in tutti gli ordinamenti statali, o come fonte o come strumento di interpretazione
• precedente giudiziario
• common law fonte
• civil law strumento di interpretazione. Recentemente si è a favore di un riconoscimento come fonte grazie all'introduzione del controllo di costituz.
• diritto di origine dottrinale o dei giuristii
• in occidente
• in passato la dottrina giuridica ha avuto un ruolo fondamentale opinioni dei giuristi nel diritto romano e nel diritto comune

ius respondendi le soluzioni date dai giuristi a controversie concrete avevano carattere vincolante per le parti e per il giudice

tavola delle preferenze per risolvere i contrasti fra le varie opinioni

• oggi è uno strumento di interpretazione, soprattutto nei paesi del civil law

Inghilterra insegnamento del diritto solo recentemente

• si realizza con la redazione di diversi generi letterari, tutti con stesso scopo

elaborare un sistema di nozioni per stabilire una volta per tutte i criteri per l'interpretazione dei singoli precetti, semplificando il linguaggio ed evitando di ripetere i passaggi non specifici al probl.

identificare un nucleo di principi generali espressi dalla legislazione o impliciti, con valore normativo

• classificazione generi letterari

trattato esposizione generale e sistematica di 1determ. disciplina

saggio/monografia esposizione critica e approfondita di 1 istituto

commentario a un codice o costituzione o legge

nota a una sentenza o altro documento giuridico riviste giurid.

pareri/argomentazioni/relazioni dei giuristi/giudici/ministri

• in oriente
• antico diritto indu ancora oggi vigente come statuto personale applicabile agli appartenenti ala corrispondente confessione religiosa

serie di doveri (Dharma) illustrati in epoca antichissima in una serie di opere in prosa e versi, i "Veda" (+ importante il "codice di Manu"). Dal XII al XVII sec furono oggetto di commentatori che costruirono diritto giurisprudenziale applicato fino alla conquista britannica

introduzione di un sistema giudiziario di tipo anglosassone, ma venne mantenuto per indu e mussulmani il rispettivo diritto: i giudici inglesi venivano assistiti da consiglieri indu e mussulmani

diritto giudiziario stratificato sulle precedenti elaborazioni: codificazione e mescolanza del diritto indu con quello anglosassone

• antichi diritti cinesi e giapponesi in gran parte elaborati dai giuristi e nonostante l'opera di modernizzazione la loroinfluenza è tutt'ora avvertibile
• diritto di origine giudiziaria o dei giudici
• il precedente come fonte del diritto
• si forma con riferimento a fattispecie concretamente realizzabili e non in base ala previsione di fattispecie astratte come la dottrina distinzione:

common law importanza del precedente metodo deduttivo: dal fatto si individua la soluzione giuridica più appropriata

civil law dottrina come principale strumento interpretativo metodo induttivo: dalla regola nella cui previsione astratta sembra rientrare alla norma specifica

• Inghilterra il ruolo del precedente deriva dal principio dello stare decisis: il giudice ha il dovere di conformarsi alla regola che in relazione a fatti analoghi a quello da esaminare è stata applicata in passato da lui stesso o da altri giudici si riferisce alla ratio decidendi che si contrappone a:

abiter dicta affermazioni del giudice che esercita un ruolo di contorno rispetto al nucleo essenziale della sua decisione

accertamenti di fatto necessari per la decisione

efficacia di giudicato

• il precedente anglosassone si contrappone all'editto del pretore romano enunciazione preventiva della regola eventuale da applicare
• distinguishing attività per cui la regola usata come ratio decidendi rimane legata alle particolarità dei fatti del caso per la quale è stata elaborata e in riferimento ad esse ogni caso successivo cui la regola appaia applicabile può essere distinto
• reports raccolte di decisioni che, pur non avendo carattere ufficiale agevolano l'opera del giurista permettendo la conoscenza delle decisioni anteriori:Year Books, English reports, National Reporter System ecc..
• sistem shepard sistema con cui viene segnalato il collegamento tra i precedenti per rendere noto il grado di autorità di ciascuno di essi indicando con varie sigle se una decisione è stata o no confermata da altre
• il carattere vincolante del precedente inglese impone ai giudici più elevati l'obbligo di uniformarsi alle proprie pronunce. Si distinguono:

precedente verticale il giudice è vincolato a precedenti derivanti da decisioni di altri giudici in posizione più elevata

precedente orizzontale il giudice è vincolato a precedenti derivanti da decisioni di altri giudici di pari livello o sue

• in Inghilterra hanno carattere vincolante nei confronti dei giudici inferiori le decisioni della House of Lords, Corte d'Appello e Corte Suprema
• vincolo ai propri precedenti con 3 eccezioni per la corte d'appelloaltri giudici -->ato

se vi sono più pronunce inconciliabili tra loro può scegliere quale seguire

può non seguirlo se incompatibile con una decisione della H. of L.

può non seguirlo se la decisone da cui deriva è resa per incuriam

• alla common law si contrappone la statute law che la deroga con atti normativi adottati dal Parlamento o altre attività autorizzate che prevalgono sui precedenti anteriori. Si parla di:

lawyers law per le materie generalmente lasciate alla common

politicians law per le materie generalmente lasciate alla statute

• Stati Uniti il precedente non ha carattere assolutamente vincolante per il giudice che ha pronunciato la decisione da cui esso deriva: carattere più attenuato rispetto allo "stare decisis"

case method possibilità di scartare un pronunciato sulla base di una critica fondata su aspetti che lo rendono coerente razionalmente o perché incompatibile con altri precedenti

opera a livello statale il diritto federale di impone solo negli spazi assegnatigli

• minore aderenza del diritto americano alla common law restatements of the law: opere per realizzare una sistemazione del diritto giurisprudenziale con una tecnica simile alla codificazione
• civil law in passato ruolo simile  a quello attuale del common law: con la rivoluzione francese abbiamo una subordinazione dei giudici alla legge. Oggi ruolo simile agli stati uniti cioè efficacia persuasiva più o meno intensa a seconda dell'organo giudicante
• problema la determinazione della regola avviene a opera del giudice con riferimento a fatti anteriori: inconvenienti delle leggi retroattive rimedio americano: prospective overriling che conferisce alle decisioni che comportano un mutamento di giurisprudenza efficacia solo per il futuro

diritto austriaco la Costituzione abilita la Corte Costituzionale a limitare l'efficacia nel tempo delle proprie pronunce

• le decisioni di annullamento di atti normativi
• decisioni dei giudici costituzionali che hanno come loro oggetto diretto e immediato la caducazione con effetto erga omnes di norme vigenti
• è diritto giurisprudenziale perché gli organi che le pronunciano sono composti da giuristi e devono giustificare le ragioni delle loro scelte con le normali tecniche di redazione delle sentenze
• possono assumere efficacia di giudicato perché hanno come oggetto la questione di costituzionalità di una legge e quindi la modifica dell'ordinamento positivo
• differenze con l'attività legislativa

non consente il ripristino della legge incostituzionale

determina la disapplicazione della legge anche nei confronti di fatti anteriori

• nella gerarchia assumono il grado proprio della norma incostituzionale
• problema per eventuale limitazione della dichiarazione a una parte soltanto del contenuto dell'atto non contano le riserve di legge
• quanto detto vale anche per le decisioni dei giudici amministrativi che annullano atti amministrativi  e nell'ambito della UE

• le decisioni secondo equità
• si presuppone che non esiste un diritto applicabile alla fattispecie o comunque se esiste non debba essere usato ma si debba ricorrere direttamente al sentimento di giustizia del giudice
• l'equità si contrappone a ciò che è giusto secondo la legge forma di rivolta contro il diritto scritto
• uso legale dell'equità:

arbitri designati dalle parti per risolvere una controversia

il giudice, se autorizzato a pronunciarsi secondo equità

cc svizzero del 1907 usi: regole che il giudici dovrebbe adottare se dovesse agire in qualità di legislatore

• l'equità è definita come "la giustizia del singolo caso" è qualificabile come fonte perché ha efficacia persuasiva di precedente
• non va confusa con l'equity inglese parte di common law elaborata dalla corte della cancelleria e ora riassorbita nella common law

• decisioni sulle controversie collettive di lavoro
• 2 ipotesi ormai abrogate:

ordinamento fascista le sentenze della "magistratura del lavoro" sulle controversie collettive erano parte delle norme corporative delle fonti, sotto leggi e regolamenti

Gran Bretagna National Industrial Relation Court : su ricorso delle parti interessate determinava i reciproci diritti e doveri di lavoratori e datori di lavoro

• avevano efficacia erga omnes

• norme regolamentari adottate da organi giudiziari
• organi giudiziari disciplinano le loro attività interne e talvolta anche lo svolgimento delle procedure giudiziarie in virtù di una esplicita autorizzazione legislativa o nell'esercizio di poteri a esse riconosciuti implicitamente
• precedente storico negli arrets de reglement emanati dai parlements
• oggi rules of court emanate da una commissione di magistrati e avvocati su abilitazione legislativa
• Corte costituzionale italiana disciplina la propria organizzazione interna e il processo costituzionale:

poiché il suo potere regolamentare è previsto da una legge ordinaria e non dalla costituzione è considerato fonte primaria prevista implicitamente dalla costituzione

• CSM problema analogo alla Corte: è considerato fonte secondaria produttiva soprattutto di norme interpretative di disposizioni stabilite con L.

la sua potestà normativa sembra fondarsi sull'attribuzione al CSM di funzioni amministrative se fosse attribuita ad altri soggetti, verrebbe meno l'indipendenza della magistratura

• diritto transnazionale
• insieme di quei principi giuridici fondamentali che appaiono suscettibili di essere accettati nei diversi ordinamenti anche indipendentemente dal fatto di essere introdotti con espliciti atti normativi perché corrispondenti a una concezione del diritto fondata sulla ragione e comune a tutti gli uomini
• adozione di regole giuridiche comuni nell'ambito di ordinamenti diversi per espliciti atti di ricezioni o per lo spontaneo riconoscimento dell'idoneità della regola a valere come norma giuridica anche fuori dall'ordinamento in cui è stata adottata
• si è parlato di un nuovo diritto comune come una sorta di tessuto connettivo che lega insieme gli ordinamenti giuridici moderni e che trova espressione in patti internazionali o in via giurisprudenziale
• 2 tecniche
• lex alii loci
• trapianti di complessi di norme da un ordinamento all'altro
• esempi:
• art 38 statuto corte permanente di giustizia internazionale uso di principi generali di diritto riconosciuto dalle nazioni civili
• corte europea dei diritti dell'uomo e corte di giustizia CE enucleati dai diritti degli stati membri principi generali integrativi o interpretativi delle disposizioni dei trattati costitutivi di esse
• le tradizioni costituzionali comuni agli stati membri sono qualificate come "principi generali del diritto comune"
• si colloca ne diritto giurisprudenziale perché i modelli stranieri sono seguiti in virtù della loro capacità di persuadere soggetti ad essi non vincolati dalla loro idoneità a regolare certe materie o fattispecie
• attività di razionalizzazione inserite nel diritto politico
• oltre a queste 3 forme di diritto giurisprudenziale vi sono casi in cui attività giuridiche fondate sull'interpretazione sono impiegate nell'ambito del procedimento di formazione di fonti politiche come costituzione, leggi, regolamenti. Sono dette attività di razionalizzazione e influiscono sul contenuto degli atti conclusivi nel procedimento rendendoli tecnicamente più perfezionati:
• controllo di costituzionalità delle leggi in via preventiva

consiglio costituzionale francese su leggi organiche e regolamenti

corte italiana su leggi regionali

• commissione di studio per preparare codici o testi legislativi o per studiare possibili riforme di determinati settori

Francia Conseil d'Etat + Commissione superiore di codificazione

Inghilterra Law Commission

già nell'ancien regim gli atti del sovrano venivano registrati oggi la Corte dei Conti italiana registra gli atti amministrativi

DIRITTO CONVENZIONALE

• nozione
• si contrappone agli altri diritti perché composto da norme autonome: per la loro adozione i destinatari hanno prestato preventivamente il loro consenso
• significato rigoroso diritto adottato sulla base di uno specifico patto e approvato quindi in applicazione del principio di unanimità fa riferimento al contratto di diritto privato, ma solo con efficacia erga omnes
• significato in senso lato norme adottate da un'assemblea degli interessati tenuta in base alle regole procedurali che disciplinano la formazione del diritto politico
• non vi rientrano le attività normative prodotte mediante gli istituti di democrazia diretta perché sono deliberazioni prese in base al principio di maggioranza e i partecipanti non sono la totalità degli interessati
• società moderna atteggiamento generale di favore verso le soluzioni che implicano un governo fondato sul consenso invece che sull'autorità
• convenzioni costituzionali
• accordi, anche taciti, in virtù dei quali i titolari degli organi costituzionali uniformano i comportamenti da essi tenuti a regole non scritte ma accettata da tutti sulla base di un tacito consenso e osservate quindi finché esso viene meno
• definite dai giuristi inglesi come regole non legali e non vincolanti
• implicano una sorta di autolimitazione nell'esercizio dei poteri discrezionali dei quali sono titolari coloro che le applicano
• manca un'esplicita norma sulla produzione ma svolgono un ruolo fondamentale operano come fonti extra ordinem
• contratti collettivi di lavoro
• convenzioni stipulate fra le associazioni sindacali dei lavoratori e datori di lavoro per disciplinare i rapporti inerenti alla prestazione del lavoro subordinato sia per la retribuzione (parte economica) che per le condizioni ambientali (parte normativa)
• problema è efficace nei confronti di tutti gli appartenenti alla categoria cui si riferiscono? In base a quale norma? Attribuzione ad essi del ruolo di presupposto di un atto normativo tradizionale con cui vengono "recepiti" all'interno dell'ordinamento conferendogli efficacia erga omnes
• nei regimi con un unico sindacato ciò avviene con una norma sulla produz.
• in altri casi operano al di fuori del normale sistema legislativo e trovano la loro tutela nell'azione sindacale
• atti costitutivi di associazioni o enti
• sono recepiti nell'ordinamento in virtù del generale riconoscimento dell'autonomia privata  oppure mediante speciali norme sulla produzione
• forme di contrattazione inserite nei procedimenti di formazione del diritto politico
• convenzioni di vario genere vengono trasformate in diritto per la loro ricezione mediante atti legislativi o regolamentari che sono manifestazioni di diritto politico e contengono un rinvio ai testi elaborati in via convenzionale
• trattati interni concordati, accordi con le confezioni religiose

DIRITTO DIVINO

• nozione
• insieme al diritto politico si contrappone agli altri diritti perché è manifestazione della volontà di una autorità (sovrannaturale/soggetto previsto dall'ordinamento) che si impone ai destinatari delle norme per la minaccia di una soluzione ultraterrena o terrena
• per molti secoli in europa ha avuto un ruolo sovraordinato al diritto umano ultimi 2 secoli attenuazione per principio di libertà religiosa e convinzione che riguardi l'animo umano e non possa essere quindi coercibile
• rivelazione divina fonte del diritto negli ordinamenti delle confessioni religiose e nella ricezione del diritto negli ordinamenti statali a base confessionale
• oggi vi sono poche ipotesi di stati che professano una sola religione: paesi islamici e stati africani e asiatici (religione ebraica, cristiana, mussulmana e indu)
• è diritto eterno ed immutabile difficoltà di adattamento ai nuovi problemi del progressi scientifico ed all'evoluzione della società: interpretazione ce ricava sempre nuovi precetti
• al suo interno vi sono forme di diritto consuetudinario, giurisprudenziale, convenzionale e politico
• diritto divino e canonico
• all'interno delle religioni cristiane
• confessioni protestanti considerano i comandamenti divini come fonti di doveri morali operanti nell'animo umano e le cui regole si adattano quindi senza difficoltà al principio di laicità dello stato

possibilità di conflitti di coscienza se un singolo deve scegliere tra l'osservanza di un dovere morale o giuridico

chiesa cattolica ha creato un proprio ordinamento, il diritto canonico che regola anche problemi di rilievo temporale

non tutto il diritto canonico è diritto divino: alcune norme sono state create dagli organi della Chiesa e costituiscono diritto politico o consuetudinario o giurisprudenziale

o      la parte che costituisce il diritto divino si compone di

ius divinum positivum si fonda sulla rivelazione contenuta nelle sacre scritture e sugli atti di Gesù e degli apostoli: problema di interpretazione della volontà

ius divinum naturae si fonda sull'identità che si ritiene esistere fra volontà divina e razionalità: problemi di interpretazione + complessi perché riferibili all'intera realtà e non solo a determinati testi

o      oggi oltre a costituire parte integrante dell'ordinamento della città del Vaticano, è anche applicato in alcuni paesi come l'Italia per i matrimoni celebrati davanti ai ministri del culto cattolico

possibile conflitto con il diritto statale atti di disconoscimento dei 2 ordinamenti

o      è applicabile a tutti i battezzati che non possono rinunciare alla loro qualità si soggetti dell'ordinamento della Chiesa

o      per la sua applicazione tribunali ecclesiastici alle dipendenze del sommo pontefice che è eletto a vita dal consiglio dei cardinali

• diritto divino ed ebraico
• è il diritto del popolo ebraico deriva da un complesso di testi sacri contenenti la rivelazione divina e dall'opera di interpretazione di essi
• oggi nello stato di Israele è applicato direttamente come statuto personale degli ebrei per un certo ambito di rapporti e recentemente di è restrinto (ad es. per la legge sulla parità dei sessi)
• è applicato anche dagli ebrei che vivono fuori dallo stato di Israele possibilità di contrasto e quindi concessioni o disconoscimento a seconda dell'ordinamento
• "ebreo" non in relazione all'adesione alla religione ma al rapporto di filiazione con una donna ebrea
• applicato da giudici speciali che operano nei tribunali rabbinici
• non esiste un'organizzazione centralizzata come la Santa Sede
• diritto divino e mussulmano
• la religione islamica ha prodotto un suo diritto, la Shari'a che risulta da:
• rivelazione divina espressa nel Corano
• regole desunte dalle parole
• atti e valutazioni del profeta Maometto
• successiva opera di interpretazione compiuta da 4 scuole ortodosse
• non esclude divergenze interpretative prescrive come assolute solo la fede nell'unicità della divinità e nella validità della parola del profeta come messaggera della volontà divina
• nell'Islam l'immedesimazione fra religione e diritto è teoricamente assoluta molti stati si proclamano confessionali: difficoltà di applicare alla realtà moderna un diritto di circa dieci secoli fa e quindi è necessario un processo di modernizzazione
• tentativi di laicizzazione (Turchia)
• coesistenza dei due diritti
• riforma legislativa
• deriva da 4 fonti
• corano parola di dio rivelata da Maometto
• sunna complesso di regole che gli interpreti hanno desunto dalle parole del profeta, dalle sue azioni e dalle sue approvazioni a certe azioni
• idjmà complesso di regole intorno alle quali si è formato il generale consenso dei giuristi che si presumono conformi a verità divina
• qiyas complesso di regole dedotte analogicamente da quelle delle altre tre fonti
• oggi vi si è aggiunto un diritto giurisprudenziale immutabile, elaborazione dottrinale delle fonti derivanti dalla rivelazione divina
• non vi è un organo ecclesiastico come la Chiesa cattolica e nemmeno un organo di vertice del sistema

DIRITTO POLITICO

• nozione
• si contrappone a tutte le altre forme di diritto perché emana da autorità che agiscono sulla base di valutazioni di opportunità
• fine non realizzare principi precostituiti, ma favorire la realizzazione di programmi elaborati per modificare la realtà sociale esistente
• la struttura delle sue fonti differisce a seconda della forma di stato o di governo e per questo vengono raggruppate a seconda del regime autoritativi o democratico o del potere esecutivo
• capo dello stato nei regimi autoritari
• il monarca o il dittatore esercita il poteri normativi in forme talora differenziate (per oggetto e procedimento di formazione) ma riconducibili comunque all'esercizio di un unico potere e dotate quindi della stessa efficacia giuridica
• ancien regime il sovrano poteva modificare le norme da lui prima stabilite o derogarle, oppure derogare e abrogare anche un atto del parlamento
• tentativi non riusciti di individuare dei principi fondamentali da far rispettare anche al sovrano
• tutte le costituzioni delle monarchie assolute erano infatti flessibili!
• regime parlamentare al capo dello stato residua un potere di sanzionare o promulgare la legge con un mero atto dovuto (GB) e dove previsto di autorizzare la presentazione dei disegni di legge governativi
• regime presidenziale al capo spettano i poteri normativi del potere esecutivo
• istituti di democrazia diretta
• deliberazioni prese con referendum o adottate da un'assemblea popolare quando hanno efficacia normativa per una esplicita norma
• in alcuni casi sono solo una fase del procedimento di formazione di atti normativi: referendum consultivi, confermativi, petizioni ecc.
• referendum 2 ipotesi
• per decisioni straordinarie trasferimenti territoriali, approvazioni cost.
• per approvare o abrogare atti normativi ordinamento svizzeri, art 75 Cost: referendum abrogativo pur con effetti normativi per l'interpretazione del vuoto
• assemblea popolare ha un'antica tradizione ("comizi" romani) che mal si adatta a essere impiegata oggi
• unico esempio "landesgemeinde" usato in alcuni cantoni svizzeri e qualche caso in aree extraeuropee
• potestà normativa delle assemblee elettive
• varietà dipendenti dalla forma di governo adottata
• poteri normativi ad assemblee elettive per la prima volta nel Parlamento britannico divulgata e teorizzata da Montesquieu: realizzazione in Francia con trasformazione "stati generali" in "assemblee costituenti"
• oggi sono rari i casi in cui gli ordinamenti non prevedono un Parlamento composto da una o più camere, anche nelol'ambito dell'organizzazione di enti pubblici territoriali, associazioni ecc.
• compito produzione di atti normativi di solito chiamati "legge" destinati a costituire il nucleo de, principio dell'attività normativa di un ordinamento statale

talvolta deliberare o modificare la costituzione, adottare altri atti diversi dalla legge come le leggi organiche francesi o spagnole, leggi di delegificazione, approvazione, conversione

• a ciascuna assemblea spetta il compito di formare il proprio regolamento
• common law statutes   civil law legge : gli statutes però hanno solo funzione derogatoria nei confronti del sistema dei precedenti
• ordinamento a costituzione rigida costituzione sopra la legge (USA, Europa, Canada)
• ordinamento a costituzione flessibile il Parlamento è sovrano e la sua volontà non può subire limitazioni
• regime parlamentare monista il potere legislativo spetta unicamente alle camere se non con delega parlamentare
• regime parlamentare dualista + presidenziale parità fra legislativo ed esecutivo. Determinazione di materie di prerogativa dell'esecutivo e attribuzione della generalità delle altre ale del parlamento

regola opposta adottata dalla V rep. francese

• la legge è comunque la fonte con il ruolo più importante perché è il termine di riferimento essenziale della gerarchia delle altre fonti che fondamentalmente si distinguono a seconda che siano equiordinate, sovraordinate o subordinate ad essa
• queste assemblee possono avere anche altri poteri normativi: revisione costituzione con procedure aggravate e limiti; approvazione dei propri regolamenti con forza normativa uguale alla legge

• varietà dipendenti dal carattere unitario o pluralistico dei poteri pubblici
• varietà per organizzazione pluralistica o centralizzata
• organizzazioni pluralistica stato federale o regionale: i vari membri o regioni hanno proprie assemblee legislative problema ripartizione delle competenze: si adotta il criterio delle materie per il quale vi è una attribuzione al potere centrale della competerne nelle materie elencate e all'altro in tutte le materie

è anche possibile un doppio elenco

• funzione costituente e di revisione costituzionale
• si differenzia dagli altri atti normativi per 2 profili:
• formale ha un regime particolare di limitata emendabilità
• sostanziale contiene principi generali con contenuti diversi dalla legge e distinti in:

complesso di regole di organizzazione dello stato

diritti e doveri dei cittadini per molto tempo contenuti in "carte dei diritti" distinte

• oggi è prevalente la concezione della costituzione come fonte con ruolo maggiore rispetto alla legge
• si distingue:
• attività di revisione prevista e regolamentata da precise norme che la affidano a organi parlamentari con aggravamenti o al corpo elettorale

individuati principi in suscettibili di revisione

• attività costituente instaurazione di un nuovo ordinamento statale e ricostruzione di esso dopo una vicenda rivoluzionaria che ha fatto cadere un preesistente regime

• potestà normativa del potere esecutivo
• il principio della separazione dei poteri è in crisi
• un motivo è la difficoltà a distinguere le attività normative da quelle che non lo sono perché esistono attività di creazione di regole compenetrate nelle attività non normative
• decisioni giudiziarie
• attività amministrative avendo potere discrezionale potrebbero anche autolimitarsi e decidere preventivamente i criteri per i provvedimenti futuri. Inoltre col compito di accertare quale sia il diritto da applicare e interpretare, vincola anche i cittadini che vengono in rapporto con l'ammin.
• regolamenti di esecuzione
• oggi è sempre più frequente l'attività di delegificazione che abilita i soggetti titolari di poteri normativi subordinati alla legge a disciplinare materie prima regolate dalla legge, quindi abilita l'esecutivo ad esercitare potere normativo
• regime presidenziale, semi-presidenziale e parlamento dualista esiste un ambito di poteri, prerogativa dell'esecutivo, sindacati dall'attività del Parlamento come:
• costituzione di Weimar e V repubblica francese
• art 77 potere di emanare provvedimenti normativi in casi di necessità e urgenza anche se provvisoriamente e con un controllo del parlamento
• regime parlamentare monista la legge del parlamento è la volontà generale del popolo: divieto di delegificazione come anche nella costituzione degli USA e in quella francese del 1946
• in realtà comunque il parlamento non ha mai avuto il ruolo più importante e il potere normativo dell'esecutivo ha avuto un grande sviluppo
• crescita dei partiti politici il parlamento diviene sempre più camera di registrazione delle decisioni dell'esecutivo (GB) e delle forze politiche (Italia)
• progressivo ridimensionamento del ruolo del parlamento sempre più frequente delegazione di poteri legislativi al governo
• in Italia la delega legislativa si distingue perché comporta l'attribuzione all'esecutivo di un potere limitato ma non soggetti ad ulteriori ratifiche e capace di produrre atti normativi a cui applicare il regime delle fonti primarie
• scienza della legislazione e fattibilità delle leggi
• 2 problemi comuni a tutte le forme di produzione che si realizzano con testi normativi:
• tecnica da impiegare per rendere i testi il più possibile funzionali allo scopo per cui sono redatti scienza della legislazione: studi e ricerche per identificare i criteri che è opportuno seguire per redigere dei testi agevolmente utilizzabili senza inconvenienti di linguaggio, contraddittorietà

soprattutto per i problemi del "drafting": tecniche di scrittura per assicurare la massima coerenza tra testi diversi

• fattibilità delle leggi idoneità delle regole che ci si propone di adottare per conseguire gli obiettivi pratici per cui sono state proposte

OSSERVAZIONI CONCLUSIVE

I SISTEMI GIURIDICI CONTEMPORANEI

• discussione dei risultati acquisiti alla luce delle tendenze evolutive recenti
• dopo il libro di David, l''individuazione dei sistemi li tracciati era ancora valida, ma la fase storica allora in corso ci induce a fare 3 osservazioni:
• consolidamento e approfondimento del solco che separava gli ordinamenti dei paesi socialisti da quelli occidentali
• attenuazione delle differenze tra common law e civil law
• il compimento del processo di decolonizzazione non ha comportato l'abbandono di forme di produzione importate dall'europa, né il recupero delle preesistenti istituzioni locali
• rispetto a quel periodo la più importante novità è stato il crollo dell'Unione Sovietica fine del tentativo di realizzare un sistema fondato su marxismo-leninis.
• la soviet law perde ogni forza espansiva e viene riformata
• rimangono comunque tracce importanti in alcuni paesi
• viene meno la precedente contrapposizione tra sistemi socialisti e occidentali avvicinamento di tutti i sistemi operanti nel mondo
• il graduale avvicinamento di common law e civil law
• la distinzione era causata da un diverso modo di concepire, produrre e applicare il diritto, ma non per una contrapposizione di principi
• avvicinamento grazie a una maggiore conoscenza reciproca per opera dei comparatisti, ma soprattutto
• controllo costituzionale delle leggi nel civil law recupero del diritto giurisprudenziale e assunzione dell'importanza della statute law per nuove esigenze di efficienza a causa dello sviluppo tecnologico
• adesione della GB al consiglio d'Europa e all'UE enorme passo anche per i paesi extraeuropei

GB condannata per l'uso di un istituto tipico della common law dalla Corte Europea dei diritti dell'uomo, composta soprattutto da giuristi della civil law

• maggiori contatti tra studiosi e pratici del diritto che operano sui 2 lati dell'atlantico questa tendenza si intensificherà sempre di più anche per la pressione del progresso tecnologico
• concezioni europee ed extraeuropee del diritto
• decolonizzazione permanenza della massima parte degli ordinamenti extraeuropei nell'area di 1 dei sistemi europei no sottovalutazione di alcune forme giuridiche autoctone (consuetudine africa subsahariana, diritti religiosi..)
• non hanno caratteri rilevanti e per questo saranno dei sottosistemi all'interno dei 2 maggiori: europei ed extraeuropei
• esistono poi ordinamenti che si discostano dai sistemi in cui possono essere inquadrati (residui regimi comunisti, dittature militari) o che considerano il diritto in modo assai diverso (Estremo Oriente strumento che l'uomo giusto non dovrebbe usare) non devono necessariamente essere presi in considerazione per la classificazione
• l'assetto dei sistemi giuridici, la cui divaricazione si presenta in via di sempre più rapido ridimensionamento, è oggi caratterizzato in primo luogo dalla divisione fra sistemi di common law e civil law:
• consente di tener conto di tutti gli ordinamenti statali e ammette sottosistemi e ibridi che non si sa come classificare
• sistematica del diritto privato fondata sulla tradizione romanistica
• vari nomi meritano di essere ricordati
• Quinto Mucio Scevola inizia lo studio metodico e l'elaborazione sistematica del diritto
• distinzioni come acquisti "inter vivos" e "mortis causa"
• rinascimento, pandettistica, codificazioni moderne fino ad arrivare alle contemporanee partizioni fondamentali del diritto privato

persone e famiglia

diritto successorio

diritti reali e obbligazioni

diritto civile e processuale

diritto pubblico

diritto commerciale, del lavoro, industriale

diritto della navigazione

• contributo della sistematica del diritto privato nozione di negozio giuridico
• l'attività giuridica dei privati è una forma di osservanza delle norme, sia per quelle che prevedono una sanzione (penali) che non: funzione del diritto è porre limiti all'attività dei privati e non stabilire obiettivi corrispondenti all'interesse generale
• se l'attività privata si inserisce in un più ampio piano dell'ente pubblico, è funzionale al conseguimento di obiettivi pubblici
• classificazione atti priva della dottrina tedesca tra XIX e XX sec negozio giuridico come atto umano per la cui giuridicità è rilevante non solo la volontarietà ma anche il contenuto di volontà
• dagli atti negoziali si distinguono così gli atti giuridici dell'uomo per i quali è rilevante solo la volontarietà perché parte dei fatti giuridici
• classificazione usata anche in Italia, paesi iberici e iberico-americani
• la produzione degli effetti della manifestazione di volontà può essere pregiudizievole per i terzi che, non essendone destinatari, non possono contestare gli effetti prodottisi tra le parti anche se per essi pregiudizievoli
• possono verificarsi casi in cui la volontà espressa da un atto privato è in consonanza o in contrasto con quella espressa con un atto normativo che si propone di incidere sui rapporti dell'atto privato in questione
• consonanza l'atto privato può essere considerato come forma di attuazione dell'indirizzo dell'atto normativo
• contrasto bisogna valutare se si realizza la previsione di qualche norma sanzionatoria
• questa sistematica della tradizione romanistica è rimasta sostanzialmente estranea alla common law seppur con sviluppi analoghi compito della comparazione:
• raffronto tra le due culture giuridiche complessivamente considerate
• raffronto delle singole situazioni praticamente adottate

• lo sviluppo del diritto amministrativo nei paesi di common law
• la concezione del diritto amministrativo come diretto al perseguimento di obiettivi fissati dalla legge è recente, perché prima era difficile distinguere amministrazione da legislazione poiché nell'ancien regime i poteri erano tutti riuniti nel monarca
• si è poi distinto il ruolo dell'amministrazione da
• funzione legislativa perché opera con atti concreti riferibili a fattisp. deter
• funzione giurisdizionale perché opera sulla base di indirizzi generali destinati ad essere attuati in una generalità di ipotesi
• nonostante il diritto amministrativo operi in osservanza del principio di legalità l'impulso non proviene dalla legge formazione del diritto amministrativo come insieme delle regole che disciplinano l'organizzazione dei pubblici poteri, cioè dei soggetti titolari della funzione amministrativa e di quelle sulla base delle quali si svolge l'attività amministrativa
• differenza importante tra Francia e Inghilterra
• Francia
• diffidenza contro l'opera dei giudici divieto a essi di intervenire in alcun modo con l'esercizio delle funzioni amministrative
• assegnazione del compito di giudicare sui ricorsi per l'illegittimità degli atti amministrativi al consiglio di Stato
• incompetenza dei tribunali ordinari a giudicare della responsabilità dello stato per danni cagionati ai privati dai suoi funzionari separazione diritto amministrativo/diritto privato
• Inghilterra
• controversie cittadini-funzioni pubbliche risolte dai giudici solo recentemente speciali autorità
• per Albert Dicey l'ordinamento inglese per questo non comprendeva un settore qualificabile come "diritto amministrativo" ma ormai è fuori dubbio che esista, anche se con regole diverse dalla civil law
• l'affermazione del principio democratico
• ultimi 2 secoli forte ravvicinamento delle modalità organizzative dei diversi popoli: ruolo preminente alle regole della democrazia
• resistenze vinte o conciliate dal II dopoguerra il principio democratico è stato accettato in ogni parte del mondo come il modello ideale per realizzare le forme concrete di organizzazione della vita di relazione nelle diverse società nazionali
• mai come in questo periodo vi sono stati accordi così diffusi
• nei casi in cui ancora sussistono regimi che seguono prassi o ideologie incompatibili con la democrazia ostracismo dell'opinione pubblica mondiale
• le applicazioni di esso sono comunque diverse varie critiche perché spesso è usato come facciata per allontanare le critiche dell'opinione pubblica
• nella realtà poi l'attuazione del principio democratico deve ancora avvenire, sia per l'inadeguatezza delle strutture esistenti (ONU) che per le difficoltà ad affermarsi concretamente
• es aggravarsi di squilibri economici culturali nei rapporti nord-sud
• comunque sia, un certo cammino è stato compiuto e degli sviluppi sono stati realizzati