Diritto internazionale generale

DIRITTO INTERNAZIONALE GENERALE

A1 - LA CONSUETUDINE

La consuetudine è costituita dal comportamento costante ed uniforme tenuto dagli Stati, accompagnato dalla convinzione dell' obbligatorietà del comportamento stesso. CONCEZIONE DUALISTICA, fortemente criticata da teorie che si basano troppo sulla logica e poco sulla prassi internazionale. 2 gli elementi dunque:

1. OPINIO IURIS SIVE NECESSITATIS (la convinzione della sua obbligatorietà): secondo alcuni ammettendo questo elemento, si ammetterebbe che la consuetudine nasca da errore, ma in verità il comportamento può anche non essere tanto sentito come giuridicamente quanto socialmente dovuto. L'opinio iuris, per ricavare una norma consuetudinaria dalla prassi internazionale si rifà ai trattati (alla prassi convenzionale).
2. DIUTURNITAS (ovvero il ripetersi del comportamento, la prassi): problema del tempo di formazione. Esso può essere tanto più breve quanto più diffuso è un certo contegno fra gli Stati, ma è un fattore ineliminabile in quanto una consuetudine istantanea è una contraddizione.

Quali ORGANI DELLO STATO concorrono nella formazione della consuetudine? Tutti e tutti gli atti da essi emanati, sia esterni che interni (es. per certe norme consuetudinarie è la giurisprudenza interna a giocare un ruolo decisivo).
La consuetudine si impone a tutti gli stati, ma anche ai nuovi Stati sorti dal processo di decolonizzazione? Questi hanno preteso di seguire solo quelle preesistenti accettate. E' possibile? Se a contestare è un singolo (persistent objector) è da considerare irrilevante; non può essere ignorata una contestazione ferma e ripetuta proveniente da un gruppo di Stati. Prima però l'interprete dovrà cercare un minimo comune denominatore nell' atteggiamento degli Stati.

Oltre alle norme consuetudinarie GENERALI, vi possono essere delle norme consuetudinarie PARTICOLARI, cioè vincolanti una ristretta cerchia di Stati? Si, e possono addirittura abrogare i patti fra loro intercorsi. Suscita perplessità solo se la si riferisce alle organizzazioni internazionali che comprendono un organo destinato a vegliare sul rispetto del trattato istitutivo (es. CE).
Le norme consuetudinarie generali sono suscettibili di APPLICAZIONE ANALOGICA, ma solo con riguardo a fattispecie nuove.

A2 - I PRINCIPI GENERALI DI DIRITTO RICONOSCIUTI DALLE NAZIONI CIVILI

L'Art. 38 Statuto ICJ li annovera tra le fonti. Sarebbero utilizzabili la dove manchino norme patrizie applicabili ad un caso concreto, costituendo dunque una sorta di analogia iuris. Polemiche: da chi nega addirittura che abbiano il valore di norme giuridiche internazionali, a chi li pone invece al primo grado della gerarchia delle fonti. Conforti: i requisiti che debbono sussistere sono quei due che abbiamo visto per la consuetudine, ed infatti i principi generali non sarebbero altro che una categoria sui generis di norme consuetudinarie internazionali. In questo modo finiscono col perdere la loro caratteristica di colmare soltanto le lacune della consuetudine, ma il loro rapporto con le norme consuetudinarie diviene un rapporto fra norme di pari grado. Questo porta alla conseguenza che la ricostruzione di un principio generale può consentire al giudice interno di farne applicazione anche quando il principio medesimo non si trova nell'ordinamento statale, sempre che l'ordinamento interno imponga l'osservanza del diritto internazionale.

A3 - ALTRE PRESUNTE NORME GENERALI NON SCRITTE

Una parte della dottrina pone al di sopra delle norme consuetudinarie una serie di principi costituzionali connaturati con la comunità internazionale. QUADRI: 'espressione immediata e diretta della volontà del corpo sociale'; i principi FORMALI sarebbero 'consuetudo est serranda' e 'pacta sunt serranda' e degraderebbero consuetudine ed accordi a fonti di secondo grado; i principi SOSTANZIALI potrebbero avere qualsiasi contenuto a seconda delle forze prevalenti. Più che i primi (pacifici) sono i secondi che rendono inaccettabile la tesi del QUADRI perché tendente a legittimare anche gli abusi e perché non rispondente alla prassi odierna nella quale è inconcepibile una norma generale che non abbia l'adesione della maggior parte degli Stati.
Si discute se sia fonte L'EQUITA', intesa come il comune sentimento del giusto e dell' ingiusto. A parte quella 'infra' e 'secundum legem' la risposta è negativa. Da escludere infatti quella 'contra' e 'praeter legem'. L'equità va inquadrata più che altro nel procedimento di formazione del diritto consuetudinario. Infatti quando una sentenza interna ricorre a considerazioni di equità essa influisce direttamente sulla formazione della consuetudine; diversamente per i Tribunali Internazionali, dove l'influenza è solo indiretta, dato che non si tratta della prassi degli Stati.

INESISTENZA DI NORME GENERALI SCRITTE:

1 - IL VALORE DEGLI ACCORDI DI CODIFICAZIONE
Il fenomeno della codificazione data dalla fine del secolo scorso. Fino alla fine della prima guerra mondiale esso era rappresentato dal diritto internazionale bellico. Ulteriori tentativi di codificazione generale furono fatti all' epoca della Società delle nazioni, ma senza successo. Il Trattato resta oggi l'unico strumento adoperabile.
L'Art. 13 Carta ONU prevede l' Assemblea generale per occuparsi dello 'sviluppo progressivo del diritto internazionale e la sua codificazione'. A tal fine è stato costituito la COMMISSIONE DI DIRITTO INTERNAZIONALE DELLE NAZIONI UNITE, composto di esperti che vi siedono a titolo personale e con il compito di provvedere alla preparazione di testi di codificazione delle norme consuetudinarie.
Gli accordi di codificazione vincolano anche gli Stati non contraenti? 1) Non è il caso di riporre un'illimitata fiducia nell'opera di codificazione della Commissione e 2) gli Stati stessi cercano di far prevalere le loro convinzioni e i loro interessi.
FAZIT: Gli accordi di codificazione vanno considerati alla stregua di normali accordi internazionali che vincolano solo i contraenti. Più rilevante è la necessità del RICAMBIO delle norme contenute nell'accordo, nel caso di mutata pratica degli Stati. Nessun dubbio che in questo caso la norma non sia più applicabile, ma l'interprete deve essere sicuro della prassi da cui intende estrarre la norma consuetudinaria abrogatrice dimostrando che la nuova consuetudine si è formata con il concorso degli Stati contraenti e che questi intendano applicarla.

2 - IL VALORE DELLE DICHIARAZIONI DI PRINCIPI
Fin dai primi anni di vita l' ASSEMBLEA GENERALE DELL'ONU ha emanato delle Dichiarazioni (diritti dell'uomo e libertà fondamentali, genocidio, diritti del fanciullo.). Queste non costituiscono una autonoma fonte di norme internazionali generali e non vincolano gli Stati membri (se l' Assemblea avesse poteri legislativi sarebbe in mano ai paesi del terzo mondo). E però vero che, ai fini dello sviluppo del diritto, esse svolgono un ruolo importante e vengono in rilievo nella sua formazione in quanto prassi degli Stati. Certe Dichiarazioni hanno valore di veri e propri accordi, quando non solo enunciano un principio ma in modo espresso e inequivocabile ne equiparano l'inosservanza alla violazione della Carta. Questo tipo di Dichiarazioni sono dette IN FORMA SEMPLIFICATA.